＞ ＞　　（二）拟制撤诉的存在没有合理的法理依据
　　＞ ＞　　 从撤诉的性质的分析中，我们发现，撤诉必须是当事人明确地对自己的诉讼之程序权利的暂时放弃，当事人的意思表示是启动撤诉程序的关键。但我国民诉法第129条却规定了“可按撤诉处理”即拟制撤诉的情形。其要件有或二：其一，提起诉讼的主体经传票传唤，无正当理由拒不到庭；其二，起诉的一方参加庭审活动时中途无故退庭。这种拟制撤诉使法院不尊重公正与效率的基本价值取向，有时在客观上会影响原告或被告一方的利益的实现。“公正的原则要求同样的行为其效果应当相同”5），为什么民事诉讼的平等当事人，同样出现不到庭或无故中途退庭情形却按不同的方式处理？这是不符合现代诉讼价值理念的，是对诉讼原告方请求的不尊重与漠视，直接与撤诉的要件之一即原告有撤诉意思且有真实表示相悖。
　　＞ ＞　　 因为原告不到庭或中途无故退庭只能从一定程度上反映出原告对法庭的不尊重，但并非一定旧有撤诉的意思，所以现行法律的拟制撤诉相关规定是不能反映公平原则与当事人自由意志的。另外，在这种情形下按撤诉处理不利于迅速地解决当事人间的纷争，会增加起诉和应诉双方的讼累，大大增加了解决纠纷矛盾的社会成本，有悖效率的价值取向。
　　＞ ＞　　 有的学者借鉴日本的相关法律法规认为拟制撤诉制度应修正为：“当双方当事人经传票传唤无正当理由均未到庭或未经许可中途退庭的，法院可按撤诉处理；如果起诉方经传票传唤无正当理由拒不到庭或未经许可中途退庭而应诉方到庭的，法院可按缺席判决。”6）
　　＞ ＞　　 二 、依顾及被告权益原则界定诉讼的时间段
　　＞ ＞　　（一）对撤诉时间的法律界定和学理论点的检讨
　　＞ ＞　　 针对撤诉及相应出现的法律效果的相关法律规制，我国民诉法仍然没有妥善地处理好法院、原告、被告三方利益的平衡。学理上一直争论着允许民事撤诉的时间起始与结束点；而法律上也一直没有在撤诉制度上维护被告方程序利益的具体明确的规定。
　　＞ ＞　　 关于撤诉的时间限定上，我国民诉法明确规定了是在法院受理案件之后作出裁判之前这一时间段。而在学理上又有激烈的争论，更有不少学者认为现行民诉法规定的撤诉时间段拉得过于延长，并主张将时间确定为法院受理某一案件后至法庭辩论结束前7）。对于这一问题，本人基本上认同现行民诉法之规定。主张允许撤诉的时间应截止法庭辩论结束之前者，其理由大多是，法庭辩论的结束意味着案件事实已经查清，是非分明，案件实体审理结束，此时允许撤诉必然方便了原告规避法律，逃脱责任；其次，法庭辩论结束后，法庭的主体工作已经完成，如若撤诉必将造成诉讼成本的挥霍，不符合诉讼效率原则；再次，应诉方在诉讼上的程序权益得不到很好的保障。

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