将数字时代信息隐私权保护的任务,透过财产权模式完全交给个人来处理,终究仍然有其问题,不见得会如本文上述般地合乎经济效率。本文此处先归纳出数个根本问题,做为读者的思考起点。
首先,如前所述,此一财产权模式的基本想法,乃是认为个人会和不同的信息贩售者谈判协调出独特的信息搜集协议。然而,期待个人在没有政府协助的情况下,便能够以有效率的方式保护自己的隐私,本质上便可能是危险的天真想法。上述模式所假设的,其实是个人善加利用科技和市场机制,达成即使到目前为止,都仍然让绝大部份的政府感到困惑棘手的复杂使命,遑论个人是否能够运用自如。再者,虽然如本文前述,尝试将此一谈判过程转为自动化的尝试正在不断地进行实验当中,这些作法却可能不见得可以解释适用在每一种信息交易情况下,我们针对每一种隐私权保护的安排进行讨价还价时,可能会耗费掉的时间和精力,仍然可能累积成非常高的交易成本。简言之,和政府单纯地执行统一化的信息搜集规定的作法相较之下,这种耗费精力的协商模式,反而可能意味着个人在疏懒之际,导致拥有更少隐私权保障的结果出现。再者,隐私权市场可能也会制造出一种舒适的假象,使我们对于在个人信息的交换关系里可能出现的某些无法预测的结果,视若无睹。在市场交易可及之处,信息搜集者和贩售者事实上并没有任何诱因敦促消费者个人去思考这些危险,而是一切诉诸交易机制,因此个人自主意志是否能够在「充分告知」的前提下获得保障,其实相当可疑。
除了以目前网络世界实况来说,在上述信息隐私财产权模式下,即使在P3P之类科技的辅助下,个人自主选择可能仍然受到相当程度的限制此一问题外,信息不对称问题和集体行动问题等因素,更使得隐私权市场失灵的危机仍然潜藏不去,致使信息隐私财产权模式,未来或许仍有待某程度的修正。毕竟,要使隐私权市场能够顺利运作,必须让搜集个人信息的厂商具有从事价格差别待遇(price discrimination)行为的诱因,也就是使这些厂商愿意就具有不同程度信息隐私保护偏好的网络使用者,采取信息隐私价格差别待遇的措施,针对比较关心自己的信息隐私,亦即信息隐私保护偏好程度较高的网络使用者,赋予较高的信息搜集价格。不过,在目前的情形下,在个人信息市场上,任何网络使用者,无论其对自己的信息隐私保护偏好程度有多高,基本上既无真正足够的能力得以降低其个人信息的供应,也无从提高其个人信息的价格。相对地,对于搜集网络使用者个人信息的厂商来说,却可以用极为低廉的代价取得任何网络使用者的个人信息,几乎等于取得个人信息的真正成本均不为厂商所负担,这种现象最可能导致的市场后果,乃是过度取得个人信息的浪费行为。这种个人信息低于市场应有价格的现象,对于厂商来说,针对如何取得个人信息的方式,可能会过度投资,而对于如何保障信息隐私或展现信息隐私的科技,却又往往没有投资的意愿。因此,如何让搜集个人信息的厂商将网络使用者的信息隐私保护偏好程度加以内化,应该是信息社会隐私权保护这个领域里相当重要的课题。
除此之外,不平等的谈判力量此一问题在财产权体制下依然存在。以信用评等公司为例,消费者个人信息对于其业务来说,重要性可观,不过我们同时必须注意的是,信用评等公司本质上就是一种寡占厂商,同时意味着消费者在这个市场上的选择十分有限。如果你不喜欢他们所提供的条件,你也无处可去,亦即你没有其它信用评等机构可以选择,去取得具有信誉的信用评等报告,以便让你能够在银行开立支票帐户,或者获得贷款。诸如此类的问题,在财产权体制下应该如何解决,同样也有待进一步澄清。其次,经济能力的高低也会对财产权体制下的谈判能力问题发挥影响力,经济能力差者恒常处于劣势。在市场和财产权体制下,由于厂商极为可能就比较高的隐私保护措施收取越来越高的费用,经济情况较差,无力负担这些费用的消费者,便会因为经济劣势这个单纯的原因,暴露在比较差的隐私保护状态下。即使其间差距甚微,对于那些全部收入中可以任意挥霍的比例甚低的人来说,付出代价来换取些微的隐私保护,可能仍然是不值得追求的目标。在这种情况下,区分第一流隐私权和第二流隐私权的系统可能于焉出现,直接冲击隐私权保护所强调的「人」和「尊严」的价值的问题。
最后,对隐私权商品化所提出的批评,也有其道理可言。简言之,的确是有些人对于财产权体制是否果真能够达到保护隐私的目的,抱持着相当高的怀疑态度,尤其是持左派立场者,更是如此。他们认为,财产权体制是将那些我们在日常生活中所珍惜的关系予以商品化、市场化、钱币化的途径。这些怀疑论者认为我们最不需要去做的事情,便是让我们生活当中的另外一个领域再受到市场的管辖[36]。此一批评立场所提出的主张,基本上乃是认为隐私权如果被当作一般财产看待,并且受制于市场压力,那么品质便可能会降低。这类主张适用在已经获得众所周知的公认地位的隐私权类型,例如美国宪法修正条款第四条所保障的免于不合理搜索扣押的权利,以及针对自己的私密事项如避孕和堕胎等做决定的正当程序(due process)权利,应该比较没有问题,我们固然希望这些
宪法上所保障的权利,不能够以贩售给出价最高者的模式处理,然而,当对象是个人信息时,究竟是否应该做同样的处理,则似乎仍有讨论空间。本文以上所指出的市场失灵问题,的确有待解决,然而,这是否便意味着我不能用我的个人信息,去交换金钱利益或者其它服务?社会上对某些类型的谈判协商,采取预防禁止措施的模式,例如,法律上规定房东必须将出租公寓保持在可以居住的状态,房东不得以降低房租为手段,要求房客放弃此一权利。同样地,任何公司也不得以降价五元为代价,将烤面包机卖给一个事先同意如果产品瑕疵导致受伤也不提出任何控诉的消费者[37],是否也同样适用在数字时代里的信息隐私权保护的财产权体制下,可能必须另外耗费一番模拟和分析工夫,才能有初步的结论可言。