(3)对申请回避权的提出时效未作相应规定。
民事诉讼法第
46条第1款规定:当事人提出回避申请,应当说明理由,在案件开始审理时提出;回避事由在案件开始审理后知道的,也可以在法庭辩论终结前提出。审判实践中的通常做法是在庭审时询问当事人是否要申请回避,这种做法的弊端是显而易见的。首先容易使庭审中断,导致案件延期审理,浪费有限的司法资源。更为严重的是容易产生对立情绪,影响审判效果,申请回避的结果不外乎两种,一种是申请被驳回,另一种是申请成立。对于前者,容易使法官自觉或不自觉的偏袒另一方当事人,甚至因此挟嫌报复申请人,案件最终即使得到了公正的审理,也难免使申请人及旁听人员对公正性产生疑虑,产生不好的社会效果;对于后者,被决定回避的人员有一种当众亮丑感,使本人和旁听群众产生不满情绪,所以回避权应在庭前行使完毕。立法上可规定申请人至迟在第一次庭审三天前向人民法院提出,逾期则视为放弃,当然回避事由在事后知道的除外。这样做,还可以促使当事人积极找寻和发现回避情形,将回避制度真正落实到实处;同时也在一定程度上防止当事人对申请回避权的滥用。
(4)回避申请提出后应告知被申请的人员和其它当事人。我国民事诉讼法规定当事人的回避申请以口头或书面方式提出即可,笔者认为当事人还应根据相关当事人的人数提出申请副本,法院接到申请后应在一定期限内送达相关当事人并通知被申请回避的法官,他们有权进行答辩和解释,这样有利于迅速查明情况作出正确决定,同时这也是平等公正保护当事人诉讼权利的需要。
(5)决定回避的体制有待完善。无论是申请回避还是自行回避,都必须由有权决定回避的组织或个人决定。我国民事诉讼法第47条规定,院长担任审判长时的回避,由审判委员会决定;审判人员的回避,由院长决定;其他人员的回避,由审判长决定。笔者首先想指出这条规定在立法上的一个小小失误,适用简易程序审理的案件中的回避由谁决定呢?根据此条规定也应由审判长决定,可适用简易程序的案件中只有独任审判员而没有审判长,这从一个侧面反映了我国民事诉讼立法的不严谨和不成熟。其次这种决定体制也不科学:其一,在如此体制下,回避的决定者和被决定者,在工作上大都是直接的领导与被领导的关系,决定者在决定是否回避时会受到工作上正面或负面的影响,导致对所作决定的正确性受到挑战。其二,院长的回避由他所领导的本院审判委员会决定,虽然院长本人不参加,但平时受其领导的审判委员会其他委员难免心存顾虑,所作出的回避决定的客观公正性无法令人信服。对此,意大利
刑事诉讼法的规定值得我们借鉴,该法第
40条规定,对于要求独任法官回避的请求,由法院决定;对于要求法院的法官、陪审法院的法官的回避的请求,由上诉法院决定;对于要求上诉法院的法官回避的请求,由法院中与被要求回避的法官无隶属关系的审判厅决定。这种体制对于正确执行回避制度和保障程序的客观公正所具有的重要意义是不言而喻的。
(6)回避决定前,被申请回避人员可以采取紧急措施不妥。当事人提出回避申请后,法院作出回避决定之前,承办人仍应执行一定的职务,许多国家
民事诉讼法有这样的规定。如日本
民事诉讼法第
42条规定,经提出排除或忌避的声请时,在就该声明所作裁判确定之前,应当停止诉讼程序,但关于需要急迫的行为,不在此限,我国台湾地区的
民事诉讼法也有类似的规定。我国民事诉讼法第46条第2款规定,被申请回避的人员在人民法院作出是否回避的决定前,应当暂停参与本案的工作,但案件需要采取紧急措施的除外。但这期间所采取的“紧急措施”是否都有效呢?法律和司法解释都没有规定,笔者认为这种情况应作具体分析:因为没有回避而影响措施公正合法性的,应裁定无效;如没有回避但措施经审查公正合法的,应予维持;但若有关人员故意不依法自行回避或对符合回避条件的申请故意不及时作出决定的,应裁定一律无效。笔者这样的分析明显是一种折中,甚至完全是一种猜测,问题的关键是被申请回避主体继续参与“采取紧急措施”是否合理?法国民事诉讼法典的规定很有启发性,该法第346条规定,紧急情况下,得指定另一位法官进行必要的办案活动。显然,让其它法官代替被申请回避人员去“采取紧急措施”更具合理性,更符合回避制度的理念和本义。