合同的标的也影响着可预见性。被告一般只能对合同标的的通常用途所含的可能损失负责,如果原告将合同标的用于其通常用途以外的特殊用途,则一般可推定被告对其损失不可预见。如果合同标的本身就具有特殊性,则原告应尽可能将其特殊用途的特殊情形向被告披露,否则,被告难以预见到其损失。
合同的履行地不同或履行地的约定也可能影响预见性[16]。一个开放的市场其风险的可预见性就高,而一个封闭的市场其风险的可预见性就低。同样是延期交货,如果履行地在一个开放的市场,则一般可推定违约方对该市场的行情是了解的,因此,其对延期交货而导致的货物市场价值降低的损失是可预见的,如果履行地是在一个封闭的与外部市场没有必然联系的市场,被告就可主张该市场具有特殊性而无法预见其损失。
合同的履行情况,包括违约情况也影响着对预见性的推定。“根据违约的严重性,看来本来不应了解的特殊损失会成为应了解的一般损失[17]”。一项损失在短暂的延迟履行的违约情况下,可能是无法预见的特殊损失,但在长时间延迟履行的情况下,该损失可能就是可预见的。因此,作为被告应该预见到过长的延期履行可能面临着市场行情变化所带来的损失。但是在推定可预见性时,考虑违约情况是否与“预见应是签约时的预见”这一标准相冲突。如果以被告在签约时应预见到违约的严重程度将导致不同的损失来考虑,这二者就不存在冲突了。
最后,应予以考虑的是合同的对价。对价往往是与合同的潜在风险联系在一起的。风险大的合同,对方必然提出较高的对价。分析合同的对价可以从一个方面推出被告是否预见到可能的损失。
此外,随着时间的改变、环境的变迁、通讯发达的程度提高,也可能使以前是不能了解的事情变为是可了解的事情。
以上所述的是进行可预见性推定时应考虑的具有普遍性的原则。由于特殊情形下的预见有赖于受害方向违约方所作的关于特殊情形的披露,因此对特殊情形下的可预见性推定还应该考虑以下几个问题:
第一、特殊情形披露的时间应是在签订合同前或签订合同时。合同签订后的披露不应作为推定可预见性的考虑因素。
第二、披露应是受害方向违约方进行披露。
第三、披露的形式。曾有英国法官认为特殊情形的披露应在合同明示。这种观点显得过于严格。如果特殊情形在合同中已经明示,则其已经构成合同条款的一部分,也就不存在需要进行推定的问题。因此,披露可以是口头的,或在合同以外的文件中体现。
第四、披露的程度。有一种观点认为,“一方当事人对当时特定情况掌握的仅有信息是不够的,而是必须有某种情况足以说明合同是按照被告要对那种损失负责的条件订立的[18]”,而且必须显示被告明示或默示地接受了这种风险。例如,被告提高了对价。实际上,这一观点是难以成立的。只要披露足以使被告预见到可能的损失就可以推定被告接受了这一风险,而无需进一步证明被告是否接受该风险。当然,越是特殊的情形,其披露应越明确。
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