法搜网--中国法律信息搜索网
断裂与接续之间——写在未有民法典之前(1)

  以上还只是中国学习西方进程中出现的问题。如果我们再将目光向前延伸,会发现不仅在法制移植的过程中,其实在事情的最开始就存在着断裂。西方法制的引进固然使原来那种由通过科举考试选拔出的官员充当行政与司法长官的体制不复存在,使许多既有的术语、决断原则在法典中消失:比如,“货”与“业”为“动产”和“不动产”所取代,“债”的概念也被填充进新的含义;男女平等、一夫一妻、个人独立等原则取代了男尊女卑、一夫多妻(妾)、长幼有别等法律原则。然而社会实际生活中的传统法律意识和行为习惯并未因法律条文的突变而当然中断和自动消失。漠视权利[5]、身份依附[6]、推崇公法[7]等观念仍然存留在相当一部分人的头脑里、习惯行为中。因此,当现代的学者在法治的旗帜下推进制度的建立和发展的时候,所面对的就不仅仅是接续前贤衣钵的问题,还要担负起激浊扬清、启发民智、凿通中国与世界的使命。
  有鉴于此,在我国还没有一部完备的民法典,而人们又热诚地希望早日将它制定出来的时候,回顾和考察以往法制所经历的断裂与接续,体验由此所造成的各种结果,现实地关注周围人们的生存状况,对于进行具体制度设计、条文起草、学说推演以及解法律的运作应该都是有益而无害的。
  -------------------------------------------------------------------------
  作者为吉林大学法学院教师、中国政法大学民商法学博士研究生。
  [1] 费孝通:《乡土中国·无讼》,三联书店1985年版,第58-59页。
  [2] 见苏力为该书中译本写的“译后记”。[美] 布莱克:《法律的运作行为》,唐越、苏力译,中国政法大学出版社1994年版,第236页。
  [3] 举个与法学不沾边的例子,长久以来,我们都认为布鲁诺是因为宣扬和传播哥白尼的日心说、为坚持科学和真理而死的。在我们的高中语文教科书(第一册)中还有专门描写他被处死的课文《火刑》。然而近来有人撰文指出,《十六、十七世纪的科学、技术哲学史》(商务印书馆)的作者沃尔夫和《科学史》(商务印书馆1984年版)的作者W.C.丹皮尔都认为布鲁诺之所以被烧死,是因为他传播与教会不相容的异教思想。而哥白尼的学说据说得到了教皇克力门七世的赞许,1616年(布鲁诺被处死那一年)以前天主教会没有明令禁止“宣扬”和“传播”哥白尼的日心说。参见罗甫:“布鲁诺是为了科学而死吗?”,载《读书》2001年第7期,第57页。又比如,在回鹘文研究中,日本西域学术泰斗羽田亨曾发表《回鹘文女子买卖文书》,后来被严厉驳正。因为他把“葡萄园”(borluq)一词误读成了“女子”(bölök?),买卖问题变成了奴隶问题。无独有偶,我国冯家升先生1961年所著的《回鹘文斌通(善斌)卖身契三种附控诉主人书》虽是开创之作,但他把“我的儿子们”(oghlan-lar-ïm,即oghul-lar-ïm的古代语形式)错译成可以驮载人夫的“乌拉马”,把整整一篇“赎身”文书误读成了“卖身”文书。参见张承志:“从象牙塔到吐鲁番”,载《读书》1996年第9期,第28页。


第 [1] [2] [3] 页 共[4]页
上面法规内容为部分内容,如果要查看全文请点击此处:查看全文
【发表评论】 【互动社区】
 
相关文章