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断裂与接续之间——写在未有民法典之前(1)

  一个名词的演化是如此,而当人们进行制度、法律的移植时遇到的麻烦可能更加巨大。以“己之昏昏”固然无法使人“昭昭”,当制度的引进者或设计者尚且一知半解时,四不象制度的出台几乎就是必然。然而以“己之昭昭”也未必就能使人“昭昭”。在制度之下生活的人们会依据自己的习惯改变制度,就如同落入河中的铁牛,在流水的冲刷作用下会自下游移向上游。因此任何刻舟求剑式的维护制度纯洁性的努力也都注定是徒劳的。诚如费孝通先生所言,“法律秩序的建立不能单纯靠制定若干法律条文和设立若干法庭,更重要的还得看人民怎样去应用这些设备。更进一步,在社会结构和思想观念上还得先有一番改革。”[1]而这种社会结构的和思想观念的变革并非旦夕之功就能济事的,它至少有赖于时间的推移和经验、习惯的积累。
  如果我们回过头来看,象“法人”这样的概念,至迟在上个世纪初清廷移植西方法制时就已经引进中国,然而一个世纪过去,隔膜依旧。究其原因,不是因为中西文明之间有不可跨越的鸿沟,也不是国人缺少智慧或不努力,很大程度上是因为追求的目标频繁转换,学习、交流的进程一次次地被打断,人们费尽周折实践的种种努力在中断中消逝,不再有积累……当那些曾被替换的目标重新被选中之后,人们发现自己已经无法将前辈当年的努力与现实再次衔接起来,而不得不重头再来,如西绪弗斯一般推着巨石上山……
  当然任何比喻都是蹩脚的。比起推石上山来,法律、制度的接续可能要困难得多。19世纪末20世纪初中国学习西方法制时由于语言等客观的局限,选择了通过日本,间接地学习德、法等欧陆国家法制的道路。后来又直追德国。形式上,我们很多术语都是一字不改地移自日本法(如抗辩、自由心证等)。而实际上很多词语骨子里则是德国的,比如法律行为、意思表示等。20世纪中叶以后转学苏联,这种学习参照系的转换给予中国法学以深刻的印记,比如时效制度被抽掉了取得时效的内容,法律行为被界定为合法行为,权利、义务分别被定义为可能性与必然性……从而完成了继受西方法制以来的第一次断裂。这种断裂在后来的岁月中不断得到强化。20世纪80年代,当人们试图弥合这巨大的裂痕却发现当时的思想、制度、经验、习惯和努力都不堪用于既定的目标时,转而求诸同时代的他国就成为了明智的也是必然的选择。然而,面对各种不断涌来的旧识与新知,不同的学者基于各自的学习背景和生活经历进行判断与取舍,一时间呈现出英美德法日意各国法治经验皆有为我所用者的局面。然而也正是在这样看似繁荣的局面下,不同来源、背景的话语在被译成中文后,存在着含义上的矛盾和冲突。比如,“法律行为”一词来自德国法,原文作“Rechtschäfte”。20世纪90年代有一本名为“Legal behavior”的美国法律著作被译为中文,如果照字面直译则应当译为《法律行为》,但或许是为了避免引起不必要的麻烦最后书名被译成《法律的运作行为》。[2]另外,翻译而导致的误会也可能造成很深远的影响。[3]而当人们为中国法学“言必称罗马”而多少感到难堪的时候,我们也必须看到那些舶来的术语(及其所代表的制度)一旦在中国本土扎根之后,它往往会按照中国的方式成长,这里有中西文化、语言交流上的障碍等因素的影响——国内的学术界并不是总能时刻追踪某一术语(制度)在其母国的每一次变化,也正是这些细小差异的积累最终可能导致同一语词或制度在不同国度的分野。另外,世界上本来就没有绝对完美的事物,被移植的母国的术语(制度)可能先天就存在着不足,而当后进国家的学术积淀到相当程度的时候,善于反思的学者会对该术语(制度)进行前提性的批判,并力图实现超越。尽管这种反思对于一国学术的成长是极其必要和可贵的,但是不得不承认这种努力会进一步导致引进的术语(制度)与其母体分化,从而使不同国度的学者在探讨同一术语的问题时出现理解的障碍,甚至成为“聋子的对话”。而且当一国的法制整体结构都是舶来(或曰移植来)的时候,这种前卫的反思可能会遇到来自其它制度的全面阻碍和制约。[4]


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