（一） 有关的法律规定
《
最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第
一百一十三条规定：“以自己不享有所有权或经营管理权的财产作为抵押物的，应当认定抵押无效。”
《
中华人民共和国海商法》第
十二条第一款规定：“船舶所有人或者所有人授权的人可以设定船舶抵押权。”
据此，我国法律规定可以设定船舶抵押权的主体分为两类：一、船舶的所有人；二、船舶所有人授权的人。建造中的船舶抵押权的设定，非经船舶所有人或其授权的人，不得设定，可见建造中的船舶的所有权对于建造中的船舶抵押权的设定具有至关重要的意义。遗憾的是，
海商法并没有进一步就如何确定建造中的船舶的所有权做规定，实践中往往造成很多纠纷。
（二） 问题的提出
物权的发生、变更和终止，通常要通过合同方式实现。在船舶抵押关系的形成中，通常可能涉及几个合同。显而易见，其中一个不可避免的是所谓的船舶抵押合同，在这个合同关系中，一方是债权人，即借出资金的人，另一方是债务人或第三人，其中债权人和债务人之间有一个借贷合同作为基础关系，第三人虽然不是借贷合同的一方，但他是基于某种原因愿意为债务人的债务提供担保的人，至于原因如何，不在本文讨论之列；但是，不论如何，根据法律，该债务人或第三人必须是建造中的船舶的所有权人。而另一个在新船抵押关系中所必然涉及的合同关系是所谓的船舶建造合同，即船舶建造人按约定的条件建造船舶，由定造人支付价款的协议。合同一方当事人为船舶建造人（shipbuilder），又称为承揽人（contractor），通常是造船厂家；另一方当事人为船舶定造人（customer），又称为购买人，通常是船公司，合同的标的物是船舶。
作者认为讨论建造中的船舶的所有权属，必须先明确一个认识：建造中的船舶的所有权是一个需要放在时间中去考量的概念，它是处在不停的变化中的，具有时间性、总体性。所谓时间性，是指建造中的船舶所有权特指船舶在投入建设时起至建造完毕这段时间内的所有权，这段时间的长短具有可预期性（通常会在当事人的造船合同中体现）；而所谓总体性，意指这里的所有权含盖了在造船过程中可能的前后出现过的建造中的船舶的所有权，换言之，在造船的特定期间内，对建造中的船舶的所有权可能数易其手，尤其在对该造船合同性质有不同认识而导致适用不同法律的情况下，所有权可能在不同的民事主体之间发生转移，从而影响到有权设定建造中船舶抵押的资格者的认定。而本文的目的，在于考查不同情况下，在造船期间内，对建造中的船舶所有权归属的变化，期望以此使认定新船抵押主体资格的问题明朗化。
鉴于此，作者将从两个层面展开对问题的讨论：1、对建造中的船舶所有权的原始取得。“所谓市场，乃是无数的交易的总和，而交易的产生，必须以财产所有权的界定为前提；交易的结果，也就是所有权的转手。高斯根据帕累托定律证明‘资产的权利界定是市场交易的前提条件’这一所谓的‘高斯定律’，实际上正是从经济学的角度阐述了法律上的所有权制度的功能。” 而所有权的取得分为原始取得和继受取得，其中原始取得指非依据他人既存的权利而取得的权利，又称为固有取得；继受取得指基于他人的既存权利而取得权利，又称传来取得 ，原始取得是继受取得的基础、前提，没有所有权的原始取得，谈不上所有权的转移。具体到船舶抵押关系中，确立建造中的船舶的最初的所有权归属，有利于明确抵押权设立的合法主体；2、讨论关于船舶建造合同的性质，并考察由于各国对其性质的认识和适用法律的不同，对所有权转移的影响。在民法的制度设计中，物权法的功能在于保护静的安全，而
合同法的目的是市场的动的安全，两者相辅相成，相互配合，组成一套完备的市场交易规则，要考察一个物权的变动，不仅要从静的方面考虑，也要从动的方面入手。
