历史上,法律形式化过程开始于罗马法。“罗马法中公私法的划分、法律的分类、法典的编撰、采用抽象的方法对于各类不同法律关系的实质予以高度概括的规定、赋予各种实际的财产权利以观念性的原则、并注重程序法的地位等,使罗马法所确立的各种私法法律关系的概念、制度、原则和体系富有深刻的法理性、严密的逻辑性和系统性”。[23]近现代西方理性法律实际上就是在罗马法的形式化运动的影响之下成长起来的。18世纪,欧洲兴起了法典化运动,产生了包括法国民法典在内的各种法典。而同时代的德国处于分裂状态,一批私法学家继续沿用概念化和系统化的研究方法,研究罗马法渊源,研究现实问题,形成所谓潘德克吞法学派()。而法律形式理性在崇尚理性思维和擅长抽象思辩的德国人那里,得到极致的发展,由此产生了博大精深的德国民法学和《德国民法典》。以后的《瑞士民法典》虽然有了一些批判概念法学的新思维,但仍然非常注重形式理性;至于《日本民法典》,则可以说基本上是《德国民法典》的复制品(日本在法典化过程中直接承袭了法律形式理性的方法论。对此,茨威格特和克茨在《比较法总论》中有精彩的评价:“很难解释为什么日本民法典在起草过程中钟摆最后偏向了德国法……。日本人根本没有觉察出德国民法典的深奥学理与概念主义与他们的民族性格不相契合:实际情况恰恰相反。正如随着时间推移所表现出来的情况那样,日本法学家越来越热衷于系统化的理论思考,而德国法典则充分满足了这样的兴趣。”[24])至于台湾民法典,诚如王泽鉴所言,“因继受德国法而科学化”。
总之,概念法学对于大陆法系近代民法理论的形成和民法法典化产生了极为重大的、根本性的影响。对此,一些重要的学者作了深刻的评价。马克斯·韦伯将欧洲的法律的特征总结为“具备逻辑形式理性”;而艾伦·沃森则在《民法法系的演变及形成》一书中引用特鲁伯克的话对韦伯的上述表达之含义进行了具体的阐释:“法律思维的理性建立在超越具体问题的合理性之上,形式上达到那么一种程度,法律制度的内在因素是决定性尺度;其逻辑性也达到那么一种程度,法律具体规范和原则被有意识地建造在法学思维的特殊模式里,那种思维富于极高度的逻辑系统性,因而只有从预先设定的法律规范或原则的特定逻辑演绎程序里,才能得出对具体问题的判断。”[25]很显然,如果没有概念法学如此高度的抽象思维,就不可能形成物权的清晰概念和物权法的规范系统;如果没有物权与债权在理论体系上的严密划分,《德国民法典》就不可能成为今天的模样。
但在20世纪以后发生的一场经久不息的对概念法学的批判,导致其不断衰落。
毫无疑问,概念法学是一个相当封闭的体系,其以对人之于一切社会现象具有充分的、无可置疑的认识能力的自信为基础。如果说,这种骄傲的自信在19世纪尚有存在的合理性的话,那么,当人类社会发展的车轮滚入20世纪以后,面对日益加快的历史进程,面对日益动荡的社会现实,这种自信(即Larenz所言之“法律思考之确信”)的丧失当属必然。于是,法典化成文法的局限性逐渐成为众矢之的,而所谓自由法运动由此兴起并导致概念法学在现代法中的衰落。
所谓自由法运动,包括德国学者耶林为代表的“目的法学”;以奥地利学者爱尔里希为代表的“自由主义法学”;以德国学者赫克(Philipp Heck)为代表的“利益法学”,以及以法国学者撒莱(Raimond Saleilles)和惹尼(François Gery)为代表的“法国科学学派”等。上述学派或者强调法的目的高于逻辑推理;或者主张自由地或科学地探求社会生活中的“活”法,以填补制定法的漏洞;或者认为利益衡量(赋予特定利益以优先地位)才是法律的根本,[26]但其批判锋芒无一例外地指向概念法学及由其代表的法律形式理性。
20世纪后期,在法学领域更是学派林立,概念法学似乎已经被五光十色、纷繁复杂、犬牙交错、莫衷一是的各种学说淹没了。
三、现代物权法与概念法学的超越
但是我们必须首先回到概念法学。
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