也有学者认为,夫妻间的忠诚属于情感领域,不应用法律来强制,情感纠葛应当让当事人自己解决。婚姻关系包含应受社会尊重的个人隐私内容,不宜增加法律干预程度。惩罚第三人者的立法将导致危及个人隐私权,这是不可取的。②笔者却坚决不同意此观点,公民的配偶权、亲属权为绝对权,对世权、支配权,具有排他性,排除任何第三者涉足婚姻,侵犯此权利。也正是此种权利的绝对性和排他性引伸出夫妻互相忠实,互负贞操的义务,它确定了一夫一妻制的婚姻家庭原则为
婚姻法的基本原则。同时,将忠实义务规定为配偶权的基本内容,是为其他立法提供法律依据,忠实义务由道德上升为法律,规定成义务后,可以对现实生活中第三者插足、通奸、姘居等不道德行为起到警示作用,对有过错配偶进行惩罚,对受害配偶进行补偿和救济。至于说惩罚第三者会侵犯隐私权,更是荒唐可笑而经不起法律推敲的:首先,究竟追究第三者责任,侵犯了何人的隐私权?若是侵犯了“二奶”及夫的隐私权,则法律并不保护行为人对不法行为的隐私权;若侵犯了合法配偶的隐私权,则合法配偶既然寻求法律的帮助以追究过错人的责任,即说明其在一定范围内放弃了隐私权。其次,以所谓的隐私来保护第三者,那又有谁来保护合法配偶的人身权利呢?各国民法均保护自然人的合法民事权益,任何侵犯一方自然人的合法民事权益,必然导致相应民事责任的承担。
因此笔者认为,对“包二奶”行为应如此进行民事处罚:对于财产权所受之侵害,法律应明确此种财产属夫妻共同财产,妻有权对其主张物上请求权。对于人身权所受之侵害,法律应规定受侵害一方可以向侵害人(即“二奶”和夫)行使抚慰金请求权,以弥补其人格上所受之损害。必须指出的是,“在精神损害赔偿这个问题上,不适用民法‘公平自愿、等价有偿’原则。因为精神损害造成的损失是间接的,不应以‘损失多少,赔偿多少’来确定侵权方民事责任。”③抚慰金具有两种特性:补偿性和惩罚性。因此,在具体适用该制度时,应全面贯彻此二特性:基于补偿性的一面,抚慰金的给付必须足以补偿受害人所受的损害;基于惩罚性的一面,抚慰金的设立必须能对过错方起到足够的惩戒作用,要考虑到侵权人的主观恶意大小,侵权行为的情节,手段以及社会影响,还应该考虑到侵权人的经济能力(包括经济现状和可预料的未来的经济状况)。当然,采用了以上方法后,人民法院还可以对过错方予以训诫,责令具结悔过等民事制裁方法
当然,对抚慰金的给付,应适用严格的过错责任原则:有过错的一方赔偿无过错的一方;如果双方都有过错,则实行过错相抵原则,由过错大的一方承担主要责任,由过错小的一方承担次要责任。