试论“包二奶”行为的法律性质及对其的处罚
沈如
【全文】
试论“包二奶”行为的法律性质及对其的处罚
-------兼评新《
婚姻法》立法之不足
沈 如
“包二奶”行为即在合法婚姻关系存续期间，夫与妻之外的女性保持同居关系的行为。随着社会经济的发展，“包二奶”这种丑恶的社会现象在我国重又出现，并遭到社会的普遍谴责。人们强烈要求对“包二奶”行为进行处罚，但是却很少有人对这种行为的法律性质进行深入的研究，并探求对其的法律处罚。笔者从两种法律角度，对“包二奶”这种行为进行了分析。
首先，从刑事法的角度来看，与“包二奶”行为相对应的唯一罪名即是重婚罪。在新
婚姻法立法过程中，很多学者提出要加强对“包二奶”行为的刑事处罚，以至于有人提出只要夫与妻以外的其他女性保持同居关系，即应以重婚罪论处。但笔者并不赞同此一观点。
刑法已对重婚罪有了明确的界定，即“有配偶而重婚或者明知他人有配偶而与之结婚。”“有配偶的人与他人以夫妻名义同居生活的，或者明知他人有配偶而与之以夫妻名义同居生活的，以重婚罪定罪量刑。”不能因为对“包二奶”行为的厌恶而随意拓宽对重婚罪的界定。此外，若以一方与配偶以外的异性同居作为确定重婚罪的唯一要件，亦会给司法实践带来困难：一方面对此类案件的审理举证较难，多缺乏有效的书证、物证，证人又多不愿出庭；另一方面难以确定同居多久才构成重婚罪，以及过去同居现在不同居，是否构成重婚罪，其主观性，随意性太强。
基于此，笔者认为，对“包二奶”行为，不能简单地以重婚罪对其定罪量刑，而予以刑事处罚。还是应严格按照刑事犯罪构成要件来进行分析，凡是符合重婚罪的犯罪构成要件的即应以重婚罪对其定罪量刑，不符合此要件的则不能以重婚罪定罪量刑，决不能一概而论。
其次，从民事立法角度来看，笔者认为，在“包二奶”行为中，受害者是男方的合法配偶，她所受的侵害一般包括两方面：一是财产权利，因为在这种姘居过程中，丈夫往往会给“二奶”一些财产，这实质上是侵害了夫妻的共同财产权；二是人身权利，台湾学者将此种权利称之为“夫妻圆满生活的权利”，其实即配偶权。
对于“包二奶”行为侵犯的人身权利，长期以来学界有较多争议。笔者认为，基于婚姻关系，当事人负有贞操，互守诚信及维持圆满之权利与义务（又称身份权，亲属权，配偶权）。婚姻，是男女双方以终身共同生活为目的而组成的特别关系，夫妻当事人一方对于婚姻关系之圆满，寓有人格利益。因此，干扰他人婚姻关系，不但侵害被害人的身份权或亲属权，而且也侵害了被害人的人格利益。①人格，是民法所要保护的基本价值，因此各国民法一般都特别规定，侵害特定人格利益的，就被害人所受的非财产损害，侵害人负有赔偿相当金额的义务。基于此，许多国家立法均规定在配偶一方与第三人通奸的情况下，无过错的配偶一方可以提起侵权诉讼，要求第三人和与之通奸之配偶赔偿其经济和精神上的损失。
