论行政行为的转换-法搜-中国法律信息搜索网

　　转换是针对所有违法行政行为（包括无效和可撤销行为）还是只针对可撤销行为，理论和立法都存在较大差异。从理论上说，早期学者认为只有无效行政行为才可以转换，随着理论研究的不断深入发展，可撤销行政行为亦可被转换已成为通说。但近来，不少学者对无效行政行为是否可以被转换提出质疑，形成截然对立的两种观点。
　　肯定说：认为无效行政行为可被转换，其理由是：1、转换的概念来源于民法上无效法律行为的转换，因此，行政法上，无效行政行为也可被转换；2、转换的目的是为了维持行政行为的效力，而非重新作出另一行政行为，因此就不存在溯及力的问题。否定说：认为无效行政行为不得转换，因为，无效行政行为系自始、当然确定无效，如果承认无效行政行为可以被转换，并且具有溯及力，则导致相对人无法预料行为后果，损害法律关系的稳定性。无效行政行为的转换如果不具有溯及力，又违反转换的本意，使转换不具有任何意义；行政法应发展出自身的原理、原则以符合自身的性质，而不能一味地继受民法的概念[9]。
　　从各国立法上来看，葡萄牙和我国澳门特区的立法明确规定“不得转换无效或不存在的行为”；德国和我国台湾地区的立法也规定行政行为不得被撤销的，不得转换；而西班牙的立法规定转化适用于“无效或可撤销行为”；意大利适用于“无效或违法行为”；日本也适用于“违法或无效行为”。
　　笔者认为，可撤销行政行为适用于转换是勿庸置疑的，无效行政行为则应区别对待。无效行政行为按照其性质特点的不同，可分为当然无效与非当然无效。当然无效指行政违法行为有理由足以构成不产生效力或其效力可以被剥夺。如“不存在的行政行为”在效力上就属当然无效。非当然无效则是指根据行政违法行为的具体情形和理由来对其效力作出是否无效的评判，其无效并不必然发生。对这类行政违法行为，既可承认其无效，也可承认其有效[10]。由于具体情形发生了改变，这一类行政行为的效力也相应地由无效变为部分有效。此时应承认其合法有效的内容并对其加以利用。另外，根据法安定性原则，应考虑相对人参与，在无效行政行为转换之前，行政主体应举行听证，告知相对人转换内容，以保护相对人的信赖利益。全盘否定无效行政行为的转换是不科学的，当然，当然无效的行政行为如行政行为的不存在不能适用于转换。
　　参考文献：
　　[1]　参见胡建淼：《十国行政法——比较研究》中国政法大学出版社1993年版　　第390页。
　　[2]　转引自[日]室井力：《日本现代行政法》吴徽译　　中国政法大学出版社1995年版　第109页。