二、转换与瑕疵的治愈
　　转换是否能治愈所有的违法行政行为，而“一劳永逸”呢？笔者认为，利用转换的方式治愈瑕疵有其特殊的意义和原则，但它并不能治愈所有的瑕疵。实践中，应区别违法行政行为的违法程度及特点，分别采取不同的方式。转换制度符合行政程序经济的原则，充分利用了违法行为中的合法部分，有利于原行政行为继续保持其合法效力，以避免浪费行政资源，维护人民的信赖利益。“行政行为的瑕疵构成行政行为无效的理由，该瑕疵重大明显时成为行政行为无效的理由，因此，有瑕疵的行政行为，原则上要被撤销或者进行无效确认，不过，尽管行政行为有瑕疵，但该瑕疵比较轻微，或由于日后情况的变化而变得不值得非难了，若依然对瑕疵予以追究，因而撤销行政行为，或者宣布其无效，只能破坏法的稳定，是不可取的。”[6]“即使当前的行政行为的效力，从法的稳定性的观点来看也是理想的，并且，在防止行政浪费的意义上，也有助于行政经济。”[7]但是，若将此理论无限制地予以承认，将难免导致偏护行政便宜的结果。承认行政行为的痊愈与违法行为的转换,是为了维护法的稳定性,简化行政手续,但这却可能违背严格意义上的法治行政原理,因此不容滥用。特别是在重视国民的权利，重视行政程序公正的现代法治之下，不应受轻易地承认治愈和转换。只有在重新履行程序时处分内容完全不能带来任何变更时，也就是说，程序的再履行没有任何实际意义时，才可以承认治愈和转换。治愈和转换毕竟是例外的制度，不应该无限制地使其一般化[8]。
　　三、转换的适用
　　大多数国家的行政救济都规定了转换的适用条件并进行了限制，如德国的行政程序法规定，在下列情况，不能适用转换：1、违法行政行为不得被撤销的；2、转换不符合原行政行为目的的；3、转换法律效果对当事人更不利的；4、羁束行政行为不得转换成裁量行政行为。转换必须符合一定的条件：转换后的新行为应当与原行为的目的和效果相同，新行为可由行政机关依法以相同的程序和方式实施。“只有在原来行为与转换行为具有同一目的、要件、程序和效果，不侵害相对人利益的情况下，才予以承认”。
　　我国未对转换的适用条件作明确的规定，但仍然可以在《若干解释》中找到相应的依据。《若干解释》第58条规定，法院判决被告重新作出行政行为的条件是由于被诉行政行为违法，但撤销该行为，将会给国家利益或者公共利益造成重大损失的情形。即在一般情况下，法院应该作出撤消判决，但由于情况特殊，只能用转换的方法，确认该行政行为违法，同时利用其违法行为中的合法内容，以避免因撤消该违法行为而对公共利益造成重大损失。综合各国的立法规定，适用转换应具备的条件包括：第一，适用撤销将导致重大损失。第二，该违法行政行为可以被撤销或宣告无效。第三，该违法行政行为的目的与依法应实施行政行为的目的相同。第四，重作的行政行为符合法定程序要件。第四，不得以同一事实和理由作出与原行政行为的内容基本相同的行政行为。但是，羁束行政行为能否被转换为自由裁量行政行为以及无效行政行为能否被转换仍然存在争议。如德国的行政程序就否定了这种转换方式，笔者认为，羁束行政行为转换为自由裁量行政行为在原则上应是被允许的，因为转换在内容上要求被告或被申请人依其法定职权，对其所管辖的法律关系再作一个法律处理的具体行政行为，而这一具体行政行为的具体内容则由被告或被申请人依据具体情况裁定，执法机关可为其重作具体行政行为作一些指导性规定，并规定重作具体行政行为的期限，这样既可防止行政机关滥用自由裁量权，也可保证新行政行为得到切实地履行。至于该行政行为的具体内容，应由被告在救济机关指导下依其自由裁量权决定。
　　四、无效行政行为的转换

第 [1] [2] [3] [4] 页 共[5]页