论行政行为的转换-法搜-中国法律信息搜索网

　　一、转换的界定
　　对于转换的定义，日本行政法学者室井力认为，“行政行为如果作为行政厅本来设想的行为是违法的，但作为其他行为来看，认为它具备法律上的要件，因而是合法的。于此情形，将它看作其他种类的行为而维持原来行为的效力称为违法行为的转换”　[2]。另一著名日本学者南博方则认为，“违法行政行为的转换是指以其他合法行政行为代替违法行政行为”[3]。我国学者将转换的概念概括为“利用行政违法行为中合法的内容，将其变换为另一行政行为的制度”[4]。对转换的概念的界定应建立在对转换性质正确认定的基础之上，那么，转换本身究竟是行政行为还是其他性质的行为？有学者认为其不是行政行为，而是一种单纯的宣告性行为即是一种对行政行为的效力评价方式[5]，如德国将错误行政行为的转换与补正、撤销等归纳为对违法行政行为的效力评价方式。笔者赞同此观点，如果按照传统的观点将转换仅仅界定为一种行政行为并不能全面确切地把握转换的内涵。转换实际上应包括对无效性的认定及对合法性的利用两方面的内容，单纯将其界定为行政行为只表明了其对合理性的利用一方面，即行政机关重新作出行政行为的一面，而界定为效力评价方式才能包含两者。例如,某行政机关违反国家有关城市规划的法律规定，批准甲企业建造一个高层大楼，大楼建成之后，严重影响了相邻小楼居民的采光。于是，小楼的居民提起行政诉讼，要求法院撤销该行政机关的批准行为。法院经审理认为，被诉行政机关的批准行为违反国家有关建筑物之间间隔距离的规定，构成违法，应当予以撤销，但撤销该批准行为，大楼将成为违法建筑物被炸毁，这将给国家利益或公共利益造成重大损失,同时由于该大楼在其他方面的程序是合法的,，法院应依据《若干解释》的规定确认该行为的违法性质,同时保留该大楼，并应责令行政机关重新作出行政行为,以补偿居民的损失。由此可见，转换包括了违法性认定及合法性利用两方面，是一种对行政行为的效力评价方式。同时应注意的是，对行政违法行为作出的无效性评价并不等同于惩处，对行政违法行为某部分作有效的认定也并不意味着对违法行为的鼓励。上例中，虽然法院基于公共利益的考虑保留了该大楼，但由于行政机关的批准行为造成了小楼居民合法权益的损失，法院应判决行政机关采取补救措施并承担赔偿责任。总之,转换是出于防止循环诉讼及维护行政效率采取的一种辨证分析行政行为效力的方法，它是行政救济机关及行政主体对行政行为自身所作的客观评介。