作为中国法基础的比较法和历史（庞德）-法搜-中国法律信息搜索网

　　比较法和历史都不能完全承担起以中国法典为基础发展中国法律的任务。现代理论研究必须考虑使解释和适用贴近今日中国现实的问题，这是比较法和历史都不能发现的。
　　民法典第一条很好地说明了这个问题。*人们在很早以前就知道预先规定未来可能发生的每一事实状态的准确法律后果，从而使司法过程纯粹根据案件证据和法院调查适用预定规则的机械适用过程是不可能的。但是，人们在很长的时间里认为，虽然这是不可能的，但还是存在着诸多的普适性原则和概念，它们是可经由理性发现的，或是罗马人发现并传承下来的，经过逻辑的梳理它们能够形成适用于任何案件的法律规则。无论如何，经验已经表明甚至是这一点也是不能充分实现的。无论法典在起草时何其精心，在法典规定的规则甚或原则（即推理的起点）可能提供了具有同等重要性的两个以上的推理起点且法律文本没有提示应如何选择时，还是会引起争论。对于法律中的这些空隙，《法国民法典》规定了subsidia（辅助手段），比如先于法典的习惯法、自然法和法院判例。后来的许多法典采纳了以上列举的subsidia。中国民法典从其中借鉴良多的《瑞士民法典》在对填补空隙的手段的规定上作出了重要贡献，主张法院在必要的时候可以立法。《德国民法典》的文本对subsidia未作任何规定，《中国民法典》规定了两种：习惯和法理。法理的含义是什么？我认为对此需要（1）分析和比较其他法典文本，尽可能使法典成为逻辑上圆融贯通的体系，这是很重要的一点，因为不一致的推理起点是法律体系虚弱无力，其结果是导致诉讼不可预期；（2）考虑文本历史以及法律规定时的主要理由；（3）最重要的是，诉诸立法的社会-功利主义原则，用《瑞士民法典》的表述就是，在必要的时候进行立法。在英语中，“法理”一词无疑就是这样一种建构。但是就像《瑞士民法典》中使用的语词一样（在德语中，是recht；在法语中，是droit），英文“law”一词的中文译法“法”具有比英语的“law”宽泛得多的含义。欧洲大陆的语词具有伦理维度：国家所支持的正当，或正当加法律。汉语语词在语义学的意涵上意味着（与古代法学家的著作中使用的拉丁文ius不同）平等和公正。因此，就要求着考虑国家支持的应然之事，以及某一解释和适用在何种程度上实现了法律的目的以及法典某一具体条款的目的。进而言之，《德国民法典》第2条Einführungsgesetz所蕴涵的效果与上述的是相同的，它在性质上属于subsidia条款。
　　霍姆斯大法官已然提醒我们偶然进行的法官造法可能不过是“间隙式”的，换言之，即在以下情形下偶然为之的事情：不得不去填补某一法典的空隙，需要消除某一条款的模糊性，法典的各条款在效果上有重合的可能性以至需要选择一个推理起点。这种间隙式的法官造法有时是必要的，但如果对司法的可预期性和法典的稳定性有所期待的话，那就应谨慎为之。中国民法典的第一条不是要许可逾越法典的司法和不依据法律的判决。
　　这给我们带来了另一种解释和适用法典的方法，它是晚近成长起来的，在当下更为人所重视：即社会学或称功能主义的方法。就是在有必要在具有同等权威且都可适用的条款中作出选择的场合，须决定是否解释和适用特定条款去应对面前的案件时，诉诸于在立法文本的字里行间进行间隙式造法的权力，作为司法过程之背景的法律中的观念因素，依这一方法，中国人民的传统观念和民族习惯可能会粉墨登场。但是，法律社会学家在研究法律制度时以功能主义的态度将之视为社会控制的工具，他们主张法律规定的发展及其解释和适用与它们服务的社会目的有关。