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作为中国法基础的比较法和历史(庞德)

  依这一观点,理性可指示实用的需要。然而,如果在一个不拥有现代法律制度的国度进行大规模的立法,就很难仰赖理性一蹴而就地创设充分的法律体系。无论如何,分析理论提出了对比较法的需求;其他国度的法典因之而得以审视,其规定因而得以比较。从而,理性能够指示有用的标准以决定选择,经由理性的进一步发展,这一标准有可能被获得盖有民族性的立法机关的图章的民法典容纳。尽管这一理论出于对17和18世纪的自然法理论的回应而兴起,它还是像自然法理论一样预设了立法者。自然法理论预设了具有普遍效力和适用性的理想观念,这些观念是立法者依据理性发现而体现于法律中的。分析理论假设立法者发现和形塑的功利原则和规定是可以凭借理性发现的。
  但凡历史法学家认为属于历史连续性的,分析法学家会认为归于现实有用性。无论如何,在分析法学家看来,法官和法学家与这样的困境不相关。如果立法者已经制定了法律,摆在法官和法学家面前的唯一任务就是去解释和适用法律。一切的“应然”问题都仅仅是立法者的问题。解释必须是真正的解释,对立法者规定的意图的确定。如果他没有给出具有有用性的规定,他就必须撤消和修正这一法律。法院只能适用立法者的文本所需求的真正的解释。
  上个世纪的英国分析法学家考虑到了全权的英国议会。没有人质疑它所颁布的法律。对这些法律只能予以解释和适用。他们也考虑到了教授罗马法的中世纪的经院教师,对后者来说,《民法大全》是与基督教帝国同在的帝国唯一可以解释和适用的权威立法。但是,中世纪法学理论对议会立法所持的观点与分析法学不同。直到宗教改革时期,当时的主张是议会不能就“宗教”问题立法,比如扣留宗教组织的图章或者创设宗教性的机构,这属于教会的专有管辖权。而且,直到1688年光荣革命时期,法院认为议会颁布的诸如使一个人担任他自己案件的法官的违反普遍正当和理性的法律是没有效力的。对英国来说,法院不是首先认识到这一点的,革命的终极目的在于以议会独裁取代斯图亚特王朝试图确立的王室独裁。就美国而言,殖民地居民已经经历了拥有无限权力的英国政府的痛苦体验,来自科克对《大宪章》的评论的一个语词——正当法律程序——作为对立法机关的限制被写进了宪法,被解释为具有禁止立法机关和行政机关的恣意行为的历史意义。本世纪对这一合理立场的错误适用,将其视为财产规则和对合理之事的过于僵化的限制已经使得美国对立法机关的这一宪法限制产生了不信任。但是易于引导风气的专断的立法机关不可能恢复人民对它的支持了,在1943年的英国有人认为议会全权的主张是明显越权的,而议会有权在某一时期颁布一切人可经简易程序被判处死刑的立场是违反理性和健全情感的。相似的情形出现于立法机关作为自己权力裁判者的法国,杜吉特(Deguit)声称社会团结的自然原则,通过劳动分工使得每个人都有促进社会团结的义务,从而对立法机关的立法权力附加了限制,应当设立判断立法机关是否违反这一自然原则的委员会。无论如何,政治社会立法机关之声明的绝对终局性在今天无疑是被普遍认可的。


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