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作为中国法基础的比较法和历史(庞德)

  让我们以两个事例审视这一点。中国拥有有关继承的悠久民族习惯。它更接近古代罗马的普遍继承而非现代罗马法和大陆法典发展出来的继承观念。那些起草中国民法典的人在现代法典中找不到对应历史上的中国制度的模式。于是他们就忽略了历史,而且,如果我没有搞错的话,他们给那些依现有法律适用继承法的人造成了很多困难。当然,在此,我们不得不踌躇地面对历史理论。进一步地,那些敦促中国采纳陪审团制度的人或会谈到国王须向其臣民寻求咨询才能取得司法资格的古代习惯。但是,那一基于血缘的原初社会的制度无论如何对于中国而言都是奇特的。在为阿基里斯辩护时,荷马描述了考虑了杀人的正当因素的长老。在日耳曼古代法中,法庭是由作为自由人的邻人组成的。然而,这些制度与法兰克国王考量指控的制度都没有任何关系(它可能借鉴了罗马各行省的总督们的制度),诺曼底的公爵把这一制度用于行政事务,而亨利二世把它作为对日耳曼法中规定的申明裁判和决斗制度的替代。在此,历史的相似性是虚幻的,它不会提供任何指导。中国的制度和民族习惯中丝毫不存在可发展出英美陪审团制度的因素。但凡涉及中国借鉴陪审团的问题,就必须找到理性和仿效而非经验的基础。
  在当今的世纪,已经使得人类天涯若比邻的世界经济的一体化以及世界性的迅捷通讯和运输的发展,正在把我们带往通向世界法的旅途。体现为联合国的某种政治一体化也把我们推往相同方向。所有这一切都给予比较法巨大的推动力。然而,毕竟有着不同地理、种族、经济和历史条件和不同语言、特征、传统的民族需求着,而且在未来的很长时间里都可能不仅拥有他们自己的规则和法律制度,而且拥有自己的法律。但是十七个世纪之前的古罗马法学家给出的规则和概念至今仍然被境况迥异的大多数民族所使用的事实表明:在人类可以经由理性和经验实现的文明社会的社会控制中存在着普适性的因素。不是每一个民族都绝对需求完全民族性的法律。
  以清除德国的一切外来事物为企图,希特勒德国努力复兴中世纪的日耳曼(非罗马的)法律。然而,日耳曼法律中的恒久规定已为法国、德国、意大利和德国的现代罗马法所接受,已经在德国本土法接受的本土习惯中得以留存。除此之外,日耳曼法律没有规定适格的立法机关,没有发展出理论传统,它不能用作20世纪社会之可运作的法律体系的发展基础。这样的一种复兴企图是虚张声势的民族主义的姿态。
  另一方面,在19世纪的英国分析法学家的理论看来,法律是创设出来的,而不是发现出来的。这一理论应19世纪英国立法改革运动的迫切需要而产生。在这一理论看来,法律是法则的集合,法则是政治社会的立法机关规定的行为规则。法律的权威来自统治者,来自这一社会中的人或团体所遵守的习惯。除非盖上统治者的图章,否则法律就是不存在的;盖上统治者图章的就是法律。这种类型的法律就是制定法。那些推动这一理论的人所持有的哲学是实用主义哲学,它是立法哲学而非伦理哲学。


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