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作为中国法基础的比较法和历史(庞德)

  一代以前已经不存在鼓吹这种理论的历史法学派的法学家。但是他们的理论大多进入了当今世纪的社会哲学和社会学流派。进而言之,我们必须承认:他们的理论,与当时其他流派的法学家的理论一样,在相当程度上是真实的。法律不是整体性的。经验的发展运用了理性,当理性作为满足迫切的需要的手段给出崭新的东西时,它必须经由经验予以检验和发展。许多看似合理的法律工程在成就其目的时收效缓慢,而且相当多的工程已经失败,原因就在于它们与历史的断裂过于激烈或者没有考虑悠久的思考和行动习惯。法律观念必须适应它们将规制的民族的生活,而不是民族生活须无节制地适应法律观念。第一次世界大战后,遍及全世界的风尚的力量带来了这一类型的法学家:他们弃绝权威之外的一切基础。法律就是官员之所为。但是,今天我们很少听到这种论调。
  在不那么教条的形式上,19世纪历史法学家的理论对于中国宪法的发展起了并不微弱的作用。尽管中国宪法的相当部分来自现代宪法的比较研究,它也在很多方面深深植根于中国人民长期以来已然熟悉的中国历史和制度。我们要用这些历史制度和观念的方式来看待中国的宪法,还是认为它是形诸于1946年12月的规定,抑或那一天通过的看似独立于历史的文件?
  中国的形势不同于1788年美国宪法制定时的美国形势。以那一文件为顶点的政治发展始于中世纪,经历了16世纪,在17世纪的英国全面奠定了自己的位置,以殖民地宪章的形式移植到美国,它已经适应了作为殖民地的新大陆并完全为人民所熟悉。正如布赖斯(Bryce)所指出的,美国宪法毫无新鲜之处。而中国不存在这样的宪法连续性。中国宪法的所有条款背后都有历史,但中国历史只是其中历史的一部分。我们能否从它的这一部分或那一部分可以得出宪法的精神和理念吗?
  法典提出了相似的一个问题。由于法典是在过去的那个世纪发展或制定出来的,中国的法典是卓越的法典。它们经由对现代法典的精心研究,以及明智的选择、发展和推敲而制定。但是,它们能在多大的程度上对中国人民的生活具有现实适用性?有一些人说,如果它们在实践中没有被拒斥,那么以中国历史制度、民族习惯和人际关系的观念为基础的起点就已然开启,至少法典诸条款的解释和适用将会形塑中国的制度和民族习惯,及中国人民对于何为正当的信念。


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