确认《伯尔尼公约》存在“小范围例外”之后,专家组又根据历次修改《伯尔尼公约》会议的报告指出,这种例外情况绝不仅限于非商业性使用作品,某些商业性使用作品亦可适用这种例外。专家组还特别强调,“小范围例外”已经构成了《维也纳条约法公约》第3条所称的“上下文”,那么在解释《伯尔尼公约》条款尤其是第11条时,就不能忽略考虑这个“上下文”。
本案涉及的是TRIPs协议,在确认《伯尔尼公约》允许“小范围例外”之后就面临另一个问题:这种暗示的例外是否同《伯尔尼公约》其他条款一样也通过TRIPs第9条第1款被纳入了TRIPs协议,成为TRIPs协议的“上下文”,专家组的回答是肯定的。专家组认为作为《伯尔尼公约》的“上下文”,当《伯尔尼公约》条款被纳入TRIPs协议时,其潜含的“上下文”理应同时被纳入,否则当年制定TRIPs第9条第1款时,一定有明确表示反对纳入的意见,而当年没有缔约方提出反对意见,并且第9条第1款字面上也没有体现出这种反对意见。此外,出于对《伯尔尼公约》和TRIPs协议解释协调一致的考虑,也应当把“小范围例外”纳入TRIPs协议,使之成为TRIPs协议的“上下文”。最后专家组还依据当年乌拉圭回合多边谈判起草TRIPs协议的有关历史文件证实了自己的上述观点。
(2)TRIPs第13条有关例外与限制的规定
TRIPs第13条规定:“成员国应将对排他性权利的限制与例外局限于一定的特殊情况,并与该作品正常的利用不抵触,亦不能无理地损害权利人的合法利益”。
欧共体主张:第13条只能适用于乌拉圭回的制定的TRIPs条款,不适用于《伯尔尼公约》中被纳入TRIPs的条款,因为《伯尔尼公约》第20条规定成员之间可以订立特殊协议,以给予版权所有人比《伯尔尼公约》规定的更广泛的(intensive)权利。而TRIPs第13条显然不是给予更广泛的权利保护,反而降低了权利保护程度。此外,TRIPs第2条第2款肯定了《伯尔尼公约》的这种规定,它规定:TRIPs第1至第4编的规定都不得减损成员方们依《伯尔尼公约》互相已经承担的义务。
美国抗辩称:第13条应用适用于TRIPs的所有条款,并且这种适用没有违反的《伯尔尼公约》第20条和TRIPs第2条第2款规定,因为这符合《伯尔尼公约》允许的“小范围例外”。
专家组同意美国的观点,并进一步指出,如专家组前面已经证明了的那样,“小范围例外”不仅构成了《伯尔尼公约》的“上下文”,而且被纳入了TRIPs协议,所以只要基于TRIPs协议下的例外与限制符合“小范围例外”规定,就不被认为是减损或降低了版权的保护力度。
(3)《伯尔尼公约》第11条之二第2款的规定
该款规定,本案中被侵犯的传送作品的广播的权利,其行使条件由国内法规定,但这些国内法规定“不能有损于作者取得合理报酬的权利”。欧共体指称,美国版权法中的家用型例外和商业例外没有规定给予作者“合理报酬”,从而违反了该条款。美国抗辩称,《伯尔尼公约》的该款是根本与本案无关,因为它不是个例外条款,它实际上是要求成员国在国内法中规定强制许可制度。
专家组认为,《伯尔尼公约》第11条之二第2款与TRIPs第13条确实是为处理不同情况而设立,《伯尔尼公约》该款针对支付合理报酬前提下的例外情况,实际上该款主要目的在于允许成员方建立非自愿许可制度。[4]而TRIPs第13条针对的是无须授权,不用付酬的例外情况,为此第13条专门规定了3个条件。本案中美国版权法规定“家用型例外”和“商业例外”情况下使用作品不经授权,不付报酬,这种情况显然是由TRIPs第13条来管辖。
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