“法治”与“法律之治”的共同之处在于,二者都强调树立法律的绝对权威。但二者的区别仍然是非常明显的。首先,现代意义上的法治将法视为“公意”的聚集,是出自民众的自身需要。“法律之治”体现的主要是统治集团维护其统治秩序、自身权力的需要。无论是“依法治县”也好,还是依法治“林”、治“水”、治“路”,实质上都是“法律之治”观念的产物。在当今中国的政治话语里,法是一种“治民”、“牧民”的手段,而不是正义的体现。
其次,就法律权威而言,法治强调的是公民的守法意识,即社会成员对法律的信仰,而这种信仰并非仅仅依靠厉行法律就能建立起来的。按照美国学者伯尔曼的观点,法律只有被信仰才会有权威。而信仰的首要前提是法律不再成为一种异己的力量,而是出于社会成员的个体需求,体现社会成员的愿望和利益。如果法律所以被遵从仅仅是因为严刑竣法,则也就不存在对法律信仰。在这种情况下,一旦人们有可能绕开法律甚至是推翻法律,那么法律的权威也就可以在倾刻间化为乌有。
再次,法治与法律之治最根本的区别还在于所依、所循之法的内在精神上。government by law侧重于对政府权力的限制,而constitutionality则强调的是宪政精神与宪政情怀。它除了要求一切皆有法可依并皆依于法之外,还对法的内在价值、精神提出了更高的要求。汉文帝说:“法正则民慤,罪当则民从”,亚里斯多德则明确指出:要实行法治,良好的法律是前提,换言之,恶法之下不会有法治。
那么,什么样的法律才能被称为“良法”呢?进而言之,是不是民选的机构制定的法律就一定是“良法”?我们恐怕很难如此断言。一部法律不会仅仅因为其被冠以“民定”的名义而必然被视为“良法”。能为“良法”者,必有其内在的特征和精神。择其要者,“良法”首先必须体现出对的的关怀,对人的尊重。任何一个人都应当是生他、养他的这片土地的主人,不论是贵为天子,还是贱如娼妓,也不论是富可敌国,还是穷困潦倒,总之是不管三教九流,每一个人都有其独立的人格、自己的尊严,所以即便是罪大恶极的凶徒,亦得保障其“不得自证其罪”、免受“双重危险”等基本人权;二是法律的和平性。与中国古代“乱世用重典”的观念不同,现代法治思想是建立在法乃“非欲为之,乃不得不为耳”的思想之上,认为法乃是为了防止更大的“恶”而不得不容忍的较小的“恶”,所以凌迟、腰斩、车裂等惨酷之刑也就为现代刑罚制度所唾弃了。宽容是现代社会的美德和现代法律的基本精神,充满暴戾之气的法律绝非良法,以之为基础的“依法办事”也与现代法治的精神相去甚远。因为在这些法律的背后潜藏着的是部分人毫无意义的优越感和对少数人的蔑视;三是在诉讼程序上,则强调程序的公正性,提出公正不但要实实在在,还得让人看得明明白白。
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