关于《行政强制法》
赵德关
【全文】
关于《行政强制法》（征求意见稿）的几点意见
一、立法价值
行政强制作为一种对相对人的人身、财产和行为具有强制性的行政行为，对相对人的合法权益具有重大影响，现实中存在诸多的问题，《行政强制法》的出台，将有利于我国行政法制的发展。《行政强制法》（征求意见稿）（以下简称《行政强制法》）在行政强制的设定权、实施权和程序等方面均有较现实可行的甚至是有创造性的设计，例如在设定权方面，明显地拉大了法律与行政法规的距离，严格限制了行政法规、地方性法规的设定权，对于法律已设定的情况下行政法规和地方性法规只限于程序的立法权限作了明确规定，明确排除了规章的设定权，这是对法律保留原则的重大发展。
二、 不足之处
1、劳动教养难以定性
《
立法法》明确规定对限制人身自由的必须由法律来规定，劳动教养无疑是限制人身自由的行政行为之一，且具有制裁性，国务院白皮书中也认定其为行政处罚，然而《
行政处罚法》将之排除在外。现在《行政强制法》又没有加以规范，显然使劳动教养这一严重剥夺公民人身自由的行政行为游离于法律之外，仅以行政法规的方式存在，这不仅与劳动教养本身的性质不符，也与法律规定相违背，更不利于人权的保护，建议《行政强制法》对劳动教养加以明确规范。
2、限制公民人身自由应加以细化。
《行政强制法》第八条第一项规定了笼统的“限制公民人身自由”一词，应加以细化，特别是公安机关采取的一些强制传唤、留置等强制措施明确规定，以利于操作。
3、应区分即时强制与一般的行政强制措施
即时强制主要是在危急情况下，为维持社会秩序、保护公益、相对人或他人的合法权益，而采取的对相对人人身、财物或行为加以紧急限制或强制，类似于民法上的紧急避险，具有紧急性、保护性和必要性，多由公安机关行使，而一般行政强制措施则不具有这些特点，本法在草案说明中并没有认真区分这一点，而是将两者相混同，这是不对的。
4、本法在行政强制措施与行政强制执行的划分上不科学
该法在对财产的强制上，将查封、扣押、冻结认定为行政强制措施，而将查封、扣押财产的拍卖认定为行政强制执行，这是值得争议的。行政强制执行包括间接强制与直接强制，直接强制本身就包括查封、扣押和冻结，也包括拍卖，它是一系列的过程，因为行政强制执行本身就是一系列的措施的总和，不能简单地加以定性。例如，现实中经常出现行政机关在行政强制执行阶段，对相对人的财产进行先查封后拍卖，对这一行为，就不能说查封是行政强制措施，而拍卖是行政强制执行，因为这将带来一个无法诉讼的问题。显然人为地将一个行为加以割裂，逻辑上讲不通。笔者认为，不能简单地将某一措施加以定性，而应根据该措施所处的阶段，目的来加以分析，上述的行为就属于行政强制执行，查封和拍卖均属于直接强制之方式。
5、在设定权上，地方性法规仅对“地方管理的事务”具有一定的创制权，但何谓“地方管理的事务”？由于我国中央与地方权限划分并不明确，如不对此加以限制，必然会导致地方出于地方利益以地方性法规的形式侵犯中央立法权。
