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保证和抵押对同一债权的双重担保

  笔者不完全同意以上观点。
  上述第二说认为保证债权为附条件的债权,不随主债权的移转而当然移转。笔者认为,这种观点没有认识到保证的附从性,保证的附从性有多种表现,保证债务随着主债权的转移而转移为法律所承认的。因为只要主债务人不变,主债权为谁所有,并不影响保证人的利益。《担保法》第22条规定:“保证期间,债权人依法将主债权转让给第三人的,保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的,按照约定。”我国民法理论也是这样认为的。[注27]德国民法典第401条规定:“债权让与时,债权的抵押权、船舶抵押权或质权,以及为其设立的保证所产生的权利,随让与的债权一起移转于新债权人。”保证债权在约定债权转让中具有从属性,在法定债权转移中亦然。因此,保证债权属于抵押第三人的代位范围。如果债权人免除保证责任,那么就有可能影响到抵押第三人的利益。当然,这不是绝对的,而是有条件的。首先,如果抵押人同时又是债务人,债权人免除保证人的保证责任,对于债务人而言,并无影响,只有当抵押人为第三人时,才有可能产生影响。其次,在抵押第三人代为清偿的情况下,才有可能影响其代位权。
  第三说从便利抵押物交换的角度,说明在抵押人代为清偿的情况下代位债权人的理由,无懈可击。然而,在抵押期间,抵押物转让的情况并非恒有,以此来说明抵押第三人代位的原因,似有以偏概全之嫌。
  第一说认为抵押第三人对主债务负有“物的责任”,或者说“无债务责任”。[注28]保证人对主债务负有“人的责任”。所谓代位债权人,就是根据法律的直接规定取得债权人的地位,这只能是人的代位,即主体之代位。[注29]抵押第三人既然不是以主体身份负责,自然不能代位债权人。因此,在债权人实现抵押权的情况下,抵押人不能代位债权人。因此,第一说值得赞成。但是如果抵押人代为清偿债务,则他是以主体的身份负责,可以代位债权人。[注30]在抵押人因代为清偿而代位债权人的情况下,如果债权人免除保证人的保证责任,难免影响抵押人的利益,应当不予允许。
  
  [注释]
  1 [台湾]欧阳经宇著《民法债编各论》,汉林出版社,1978年,第318页。
  2 [台湾]张龙文著《民法债权实务研究》,汉林出版社,1977年,第219页。
  3 [台湾]史尚宽著《债法各论》,荣泰印书馆,1960年,第860页。
  4李平:“双重担保个案问题研究”,《法学与实践》,1990年第2期,第46页。
  5王福祥:“贷款合同中抵押和保证连用的几个问题”,《吉林大学社会科学学报》,1994年第1期,第44页。
  6转引自李哲:“如何界定与物的担保并存的保证责任”,《郑州煤炭管理干部学院学报》,第15卷第4期(2000年12月),第46-7页。
  7邱克平、吴顺彬:“论抵押与保证的双重担保关系”,《厦门大学学报(哲社版)》,1992年第1期,第68页。


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