第三,作为法的行为规范是国家意志的体现,具有强制性。
法的这一特征是其与道德等行为规则的一个基本区别。固然,道德等作为行为规则,也反映的了一定的意志,但它非“法”,究其根本是道德等规则的实现无强制性使然。比如说通奸,无论是国家意志还是道德评价对之皆持否定态度,然而这种否定态度在两者间的表现则有较大的区别:作为国家意志体现的法的否定要比道德规范松弱得多。民间有些地方甚至采取“刑罚”方法来制裁通奸者,有时包括处以“极刑”。但是分析民间处理这种事情的方法可以发现,虽然惩罚者的行为已违反了国家法,有的甚至构成了犯罪,但是国家有时却并不主动去惩罚惩罚者,对他们的行为却持“放任”的态度。由此看来,这一既定的处理此类事情的“规则”,就间接地反映了国家的意志,因而,这种规则实际上在一定社区、群落中就获得了强制的效力,其自然而然对社区内、群落中的人们的行为起到了一定的规制作用,此时,它就具有法的意味了。这种具有法的意味的规则,一旦被反复、普遍适用,它就取得了法的地位。这,就是习惯法。
三、习惯法是“法”
对于习惯法是否存在这一问题绝大多数学者皆持肯定态度。然而对什么是习惯法学者们却有不同的看法。有的将其定义为:“习惯法是‘不成文法’的一种。指国家认可并赋予法律效力的习惯”。(10)这种观点,笔者认为,具未将习惯法作为法的一种形式而与习惯区分开来,直接把习惯法与惯等同起来。况且,习惯法也未必就一定是“不成文”的形式来表现的,“乡土农村”中的村规民约很多就是用书面形式表现出来的。另一种观点源于英国的戴维·沃克(David Walker),他说:“习惯法(Customary Law),当一些习惯、惯例和通行的做法在相当一部分地区已经确定,被人们所公认并被视为具有法律约束力,像建立在成文的立法规则之一样时,它们就理所当然可称为习惯法”。(11)这一定义基本揭示了习惯法的本质,但笔者对习惯法是“像建立在成文的立法规则之上一样时”,不敢苟同。因为在此所说的“成文的立法规则”应是指国家制定法,而习惯法恰恰是在国家制定法之外或之下而在起作用的行为规则。沈宗灵教授则说:“不成文法是指由国家认可其具有法律效力的法律,又称习惯法”,(12)这是第三种说法。对此说法,仍否定了习惯法有成文的形式或有成文形式存在的可能性,并且他将习惯法的范围仅仅局限于国家认可的那部分,与现实中习惯法的范围大相径庭。不难看出其下定义时,概念的外延被缩小了,这样就不可能准确地把握概念的本质了。
那么,究竟什么是习惯法?梁治平先生的定义很值得借鉴。他说:“习惯法乃是这样一套地方性规范,它是在乡民长期的生活与劳作过程中逐渐形成;它被用来分配乡民之间的权利、义务,调查和解决了他们之间的利益冲突,并且主要在一套关系网络中被予 以实施”。(13)在此定义中,至少传达了以下几个信息:首先,“习惯法是一套地方性规范”,与国家制定法在适用范围上划分开来了;其次,指出了习惯法的形成过程,是“在乡民长期的生活与劳作过程中逐渐形成”,它不象国家法是由立法者自上而下制定颁布的;第三,指出了习惯法的功效及施行的条件,即是在关系网络中调整、分配权利、义务并解决利益冲突的规则。这与国家法显然又是一个区别。
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