上述四类犯罪对象的共同特点,都是人们日常观念中的“不祥之物”或“不义之财”,财物本身就显示了“禁止的恶”,不言自明地体现了持有行为的可非难性;其次,犯罪对象特定且狭窄,阻断对持有其他尚不足以造成较大社会危害的财物的行为的惩罚,如伪造的票证也属非法财物,但大量持有,法律并未规定为犯罪;再次,犯罪对象的特定性决定持有型罪名数量的特定性,“一对象一犯罪”,由法律规定了罪数,依罪刑法定原则,其罪数不得逾越
刑法规定的范畴。因此,持有型犯罪的犯罪对象不单影响主体行为罪错评价,也影响罪数的确定,在传统理论中是变数,别具特质。
二、 主观特征:在故意和过失之外——严格责任之适用
过失不能构成持有型犯罪的主观要件,理由是持有即占有[7],是行为主体对物的主动的控制与支配,而过失是被动性的,谈不上控制。
故意能否构成持有型犯罪的主观要件?一般学者认为“持有型犯罪在主观上都是故意的”,“对持有物的性质有所认识,故意对其保持持有状态”,“持有型犯罪的行为人在主观上只能是故意,即明知持有物有害于社会,并且希望或放任这种状态的存在,该罪在大多数场合是直接故意,但也有少数间接故意的情况”[8]。原因在,囿于我国刑法理论犯罪构成四要件分析方法及其对罪过的常规思维:非过失,即故意。事实是,这种观点只能用于解释《
刑法》第
172条规定的持有、使用假币罪,对其他持有型犯罪,该观点不无研究余地。
第172条明确规定,只有“明知是”伪造的货币而持有、使用,数额较大的,才构成犯罪,因而该罪主观方面只能是故意。而其余7条持有型犯罪,条文均未明确规定“明知”要件。鉴于刑事立法逻辑应保持内在的统一性,对同一类型犯罪,立法例应划一:假如主观上要求明知,则一条有规定,各条均应相应规定,不规定则不相应;再,退而求其次,不谈逻辑,则其余7条持有型犯罪需能被当然推定为“明知”。例如,盗窃罪,法条没有规定为“明知”,但由盗窃罪行为属性可推定其主观心态是故意。但持有型犯罪性质不由行为属性决定,而由犯罪对象决定,仅从持有人的行为无法判断其主观心态。如非法持有毒品,持有人心态可能是明知,也可能是无知,例如被人栽赃、误认(穿他人衣服,而衣服内有毒品),可见,“明知”不是可当然推定的唯一结论。若对各罪一味强求以“明知”为要件,则不但牵强,且有主观入罪之嫌。