（四）设定和规定的法律责任具有超出上位法规定的特点
1．分析
《登载业务规定》。第15条“违反本规定，有下列情形之一的，由国务院新闻办公室或者省、自治区、直辖市人民政府新闻办公室给予警告，责令限期改正；已取得从事登载新闻业务资格的，情节严重的，撤销其从事登载新闻业务的资格：（一）未取得从事登载新闻业务资格，擅自登载新闻业务的；（二）综合性非新闻单位网站登载自行采写的新闻或者登载不符合本规定第7条规定来源的新闻的，或者未注明新闻来源的；（三）综合性非新闻单位网站未与中央新闻单位、中央国家机关各部门新闻单位以及省、自治区、直辖市直属新闻单位签定协议擅自登载其发布的新闻，或者签定的协议未履行备案手续的；（四）未经批准，擅自链接境外新闻网站，登载境外新闻媒体和互联网站发布的新闻的。”笔者认为该条的行政处罚不属于《
互联网信息服务管理办法》中行政处罚的细化或者规定，而属于新设定的行政处罚和行政措施。按照《
行政处罚法》规定，国务院部委或者直属机构设定的行政处罚只能是警告、一定限度的罚款。从
《登载业务规定》设定的警告作为处罚是合法的，责令改正作为一般的行政措施也是合法的。但“撤销从事登载新闻业务的资格”的合法性值得推敲，它是典型的吊销许可证类行政处罚。
《登载业务规定》第
17条规定“互联网站登载新闻含有本规定第
13条所列内容之一或者有本规定第
15条所列情形之一的，国务院信息产业主管部门或者省、自治区、直辖市电信管理机构依照有关法律、行政法规的规定，可以责令关闭网站，并吊销其电信业务经营许可证。”该条处罚规定缺乏对应的前置义务规定，按照该条规定逻辑地倒推出：互联网站都要办理“电信业务经营许可证”。实际上对于该条规定，其上位法依据应该是《
电信条例》。该法规附件二将“互联网信息服务”列为“增值电信业务”，根据该法规第9条规定需要办理经营许可证。然而
《登载业务规定》第
17条规定仍然超出《
电信条例》。具体说就是，按照
《登载业务规定》第
17条，违反该规章第
13条予以 “吊销电信业务经营许可证”， 笔者认为其上位法依据是《
电信条例》第
78条规定。但《
电信条例》实际上给予该种处罚还有个前提条件是“情节严重的”，可见处罚适用的条件具有超出上位法的现象。至于
《登载业务规定》第
17条规定的违反第
15条规定的四种情形并不属于《
电信条例》规定的“吊销电信业务经营许可证”的范围，所以属于新设定的行政处罚。而根据《
行政处罚法》规定，规章无权设定该类行政处罚。可见，该规章新设定了超出法律法规规定的行政处罚，存在严重的违法缺陷。
2．分析《电子公告规定》三个条文，其设定的行政处罚也超出上位法。第16条“违反本规定第8条、第11条的规定，擅自开展电子公告服务或者超出经批准或者备案的类别、栏目提供电子公告服务的，依据《
互联网信息服务管理办法》第
19条的规定处罚。”根据《
互联网信息服务管理办法》第
19条的规定，适用处罚的情形是：未取得许可证，擅自从事经营性互联网信息服务或者超出许可的项目提供服务的；未履行备案手续擅自从事非经营性互联网信息服务或者超出备案的项目提供服务的。《
互联网信息服务管理办法》第
9条规定“从事互联网信息服务，拟开办电子公告服务的，应当在申请经营性互联网信息服务许可或者办理非经营性互联网信息服务备案时，按照国家有关规定提出专项申请或者专项备案。”该《办法》并未为该种违法行为设定行政处罚，《电子公告规定》显然超出了国务院行政法规的规定，属于新设定行政处罚，其中“没收违法所得”、“关闭网站”和较大数额的罚款都是规章无权设定的行政处罚。
