由于古代政府与民众交涉的最初衙门在县一级,而政府的主要司法是
刑法,大量的民间纠纷交由家族处理,因此形成了稳固的村落组织结构。
我国的现代化特征在总体上体现为政治动员,体现为政治上的国家主义的集中化方式。近代革命政权出于动员社会的需要,开始把政权伸向村落一级。在司法上形成了一套便民、灵活的制度,包括:人民陪审制度、公开审判制度、辩护制度、就地审判制度、巡回审判制度和群众公审制度,[23]以马锡五审判方式最为典型。这种审判并不遵循严格的程序,法官最需要的是与民众的沟通能力,而非法律专业知识,法官自治也不具有极大的意义。建国后的一段时间里,由于实行了高度统一的计划经济,社会的同质性仍然很高,法院被单纯视为政治的工具,法官在很大程度上是以法院的整体形态出现,而非个人化,法官自治无从谈起,出于服务中心任务的需要法律知识的运用常处于一个边缘地位。
在基层,法院与其他基层政权一样担负着对民间意识形态化的功能,其合法性在于为人民服务,法院的过于主动使法官直接面临着民意的干扰。抽象意义上的民意包含着两个方面。一方面,民意由作为本土资源的民间传统构成。凡勃伦认为,“新的环境条件本身通过习惯的形成,带来可能最终取代既往惯例和规范的新的更恰当的思想和行为方式的问题。新准则一旦确立,交叉和移植的过程、其内在精神向其他领域扩展的过程以及在法律中得到确立的过程,都会重新开始。”[24]我国则是由国家首先借鉴西方建立起了一套法律体系,其中许多价值理念都与我国的传统存在较大的距离。然后凭借国家力量向民间渗透,大传统与小传统的矛盾在今天依然体现于我国的司法中,法官对书本法抑或程序正义的过于偏执反倒会引起民众对司法反感或误解,法官从而会受到巨大的舆论压力。在知识运用上,为了避免现代法律所要求的理性与传统司法的经验的对立,我国的现行法律中规定了,知识产权、涉外、死刑等重大、复杂案件由中级法院进行初审;二审既要进行事实审,也要进行法律审;各级法院都可成为初审法院。基层法院的受案范围及知识运用在很大程度上仍是传统司法经验的延续,基层法院法官的专业化被抑制。[25]另一方面,民意也是一个意识形态的范畴,“在阶级区分、意识形态区分的支配下,人民是一个排他性范畴,而不是中立的”。[26]民主有时会导致“多数人的暴政”,而司法的中立性并不排斥少数人的利益。在民意的作用下不能排除一些人搭便车的情况,也不能排除权威人物对民意的导向作用。在这个层面上,法官由于在人、财、物上不独立,常会受到地方保护主义,甚至地方政府保护主义以及其他权力部门的影响,仍不能独立地运用法律知识进行司法。为了防止外来的知识或权力对法院系统的可能侵蚀、为了弥补单个法官知识或权力的不足,法院采用了集体负责或无人负责的方式裁断案件,如审委会制度、内请制度等。
法官职业化面临着国家与社会两个层面上的压力,法官的独立性被严重扼杀,由于缺少对法官个人专业素质及道德素质的要求,法官很难形成对职业的认同,人们缺少对法律的信仰,法官职业难以获得在国家政权中的独立地位。因此司法所要求的统一性、权威性、终局性及中立性也很难实现。