2．学校与未成年学生之间的法律关系
学校与作为受教育者的学生之间是何种性质的法律关系为确定学校责任范围、归责原则的前提，因为“法律关系是主体之间的法律上的权利、义务关系，不同的法律关系中，主体的权利和义务也不相同。”[5]一种流行观点将学校和未成年学生之间的关系定性于监护与被监护的关系，这种观点实际
上是把学校的多重身份一元化为民事主体，而忽视了真正体现学校性质的行政主体的资格，由此将学生与学校之间关系定位于平等主体之间的民事关系，这种观点在理论上和实践中都有不足之处：首先，学生入学与监护职责的委托转移适用的法律法规的性质不同，虽然《最高人民法院关于贯彻执行<
中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》（以下简称《意见》）第二十二条规定了监护职责可以部分或者全部委托给他人，但学生入校这一事实是否就意味着法定监护人将其监护职责部分或全部委托于学校了呢？笔者认为学生入校接受义务教育与监护职责的委托转移是二种不同的法律事实，其所适用的法律性质也不相同，《意见》第二十二条规定是一任意性规定，允许主体在不违反法律和社会公德的前提下，按照自己的意志作出或不作出一定的行为；而未成年人接受教育与否显然不能由监护人和学校来约定，根据我国《
义务教育法》第
十一条规定：父母或其他监护人必须使适龄的子女或者是被监护人按时入学，接受规定年限的义务教育；适龄儿童，少年因疾病或者特殊情况需要延迟入学的，由儿童、少年的父母或者其他监护人提出申请经当地人民政府批准。”以上规定表明学生入校这一法律事实所适用的法律规范是强行性规定，要求主体必须严格按照它的规定去作或不作一定的行为，不允许作变通。其次，将未成年学生与学校的关系定位于监护与被监护的关系将导致法律适用上的矛盾，依据《意见》第二十二条之规定，作为监护人的学校对未成年人学生的伤亡事故有可能因其有过错而承担连带责任，但《意见》第一百五十六条明确规定了学校、幼儿园对无民事行为能力人承担过错责任，与第二十二条规定相比，二者责任的性质和范围都不一样，前者只对无民事行为能力人承担过错责任，后者还包括了限制民事行为能力人，受托人可能承担连带责任。法律关系的形成离不开相应的法律调整，学生与学校之间的法律关系是基于
宪法有关教育的规定及相应
教育法的调整形成的，学校与学生的权利和义务法律都做了明确规定[6]。这种教育法律关系有自己鲜明的特点：一方面专业性强，“应当承认教育的发展通常主要取决于教育人员的资格和能力，取决于每个教师个人的人品，教育业务水平和技术质量”。[7]各国教育法、
教师法对学校的内部结构、教师的培养，任职资格、培训、继续教育都做了严格详细的规定，例如《日本学校
教育法》对小学、初中、高中、大学、高等专门学校、特殊教育、幼儿园、专修学校的构成都做了明确规定，同类规定可见诸于《韩国教育法》第七十三条至八十条；对教师的选任，许多国家都有专门法律规定[8]。教育法律关系的另一特点是特殊的公务性。学校的公立公益性、教育的公务性决定了教育法律关系的公务性、公益性，学校作为教育法律关系中的一方主体，是内部行主体，授权行政主体，其依法履行职责的行为是一种公务行为，但这种行为不是单纯的命令与服从，管理与被管理关系，其目的是增进公益和提供服务的活动，也即是非权力性公务，“教学工作应视为这样一种职业，它是为社会服务的一种形式……”[9]，这在我国法律规定也有体现；其他行政主体，法律规定其行使的是“职权”。而
教育法、
教师法中则规定“教育者”与“受教育者都享有‘权利’”。我国有学者提出：“今后立法宜明确学校与学生之关系既不宜定为‘特别权力关系’，也不宜划入纯粹的契约关系，应充分考虑学校与学生关系的特殊性和学校日常事务的复杂性，针对不同的救济方法与途径既给予学校以相当的自主管理权，又能对学生的权利予以充分有效的保障。[10][11]
