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异化的刑律

  既然将其推定为贪污所得,以贪污罪论处比独立成罪名更为可取,那么该推定又是否与无罪推定和举证责任理论矛盾呢?下面作一分析。
  所谓推定是根据事实之间的常态联系,当某一事实存在时推引另一不明事实存在。⑧前一事实被称为基础事实,后一事实被称为推定事实,推定的基础是事物之间的常态联系。推定从概率论角度来说,具有高度盖然性,从而具有科学性。其产生的法律后果是可以导致举证责任的变更;减轻举证负担,降低举证难度,是对举证分配的一般的修正。其意义在于“以存在符合法律规定或法律精神的客观因素和情况为由,将因推定而有利的一方当事人的证明责任转移至他方当事人。如果他方不能有效举证,则承担对其不利的法律后果,因此可以说,推定问题实际上是一个证明责任的问题。⑨推定包括结论性推定、说服性推定、证据性推定和临时性推定四种。⑩将来源不明的财产推定为贪污所得的证据,系属证据性推定,其与无罪推定虽有不合之处,但此种不合应视为系对无罪推定原则的一种限制和修正。无罪推定是证明被告人有罪的责任应由控诉人负担,被告人不负证明自己无罪的责任,被告人也不负必须陈述的义务,对被告人的罪行轻重有怀疑时,亦应作出有利于被告人的结论。即使是把无罪推定原则写在根本大法上的国家也未把这一原则绝对化,而是根据经济、政治、社会的要求修订法律。法国《人权宣言》明确宣告实行无罪推定,但其刑法典亦规定:“没有固定住址和职业的人,乞丐和流浪者,如持有价值超过100法郎以上的物品,而不能证明物品的来源者,应受惩罚。一些国家或地区关于廉政肃贪的法规也不把无罪推定原则绝对化,如香港《防止贿赂条例》中的有关规定被认为与香港的人权法案并无抵触。而且1990年的第八届联合国预防犯罪与罪犯待遇大会通过的《联合国反腐败实际措施》亦表明了这一点。
  刑事沉默权(the right to silence)是刑事诉讼中,犯罪嫌疑人与被告人所享有的,可对司法人员的讯问保持沉默而不自证其罪的权利(the privilege against self-incrimination)。⑾联合国《公民权利和政治权利国际公约》确定了刑事诉讼中被指控的人享有反对自证其罪的权利或特权,这被称为“反对自证其罪权”,并作为一项基本国际司法准则而予以确认。我国作为该公约之成员,理应有义务去执行该公约⑿。沉默权制度除了事先告知制度和非法证据排除规则外,还包括禁止对被告课以法律或事实上的供述义务,如被告沉默时,不得以此为由予监禁和罚处。由此可见该推定为贪污亦与沉默权制度相违背。但规定被告人在特定情况下有证明责任,与司法机关承担证明犯罪责任的总原则并不矛盾。国外法制多有此例。英美法系国家刑事诉讼中证明责任主要由控诉人承担,但个别情况下被告人也有证明责任,如推定占有最近被窃之物的人是盗窃犯,被告人为表明自己无罪,必须提出合理解释。前苏联法学界也有“证明反驳所控诉的罪行的情况是被告人的义务”的主张。并且该推定是在司法机关全面调查核实不能确认财产合法,并根据已有证据分析确信其为非法的结果情况下作出的。我国刑事诉讼法实事求是原则要求司法机关对所有案件必须依法定程序收集证实有关被告人有罪或无罪的一切证据,查明真实案情。由此可见,证明责任主要还在司法机关,司法机关无权不经全面查证核实而草率推定犯罪。
  四、观点陈述


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