异化的刑律
韩龙
【全文】
异化的刑律
——论巨额财产来源不明罪
相对于刑法学总论而言，我国的刑法学分论之研究无疑是薄弱的，研究水平的薄弱并不能视为
刑法分论理论本身的浅薄。申言之，对分论中每一个罪名、罪状的深入系统的探求，往往会涉及到许多刑法学、刑诉法学甚至更广范围内的重大基本理论问题，会使刑法学总论等在更深一层的内涵上得到阐释和发展。巨额财产来源不明罪的研究就充分证明了上述论断。学者围绕这一各罪的论争中不仅涉及了罪刑法定原则，犯罪构成理论，还涉及到刑诉法中的无罪推定，证明责任，甚至扩展到
宪法、民法诸多领域。
巨额财产来源不明罪之所以引起众多学者、实践部门的争论，其根本在于该罪反映了其设立目的或立法精神与其实践效果的矛盾或曰异化，形成了逻辑上的二律背反。正是因为其设立是出于惩治腐反贪，而实践效果上却成了腐败分子的“救命草”，从而这条刑律的尴尬之境，在所难免。困则思变，下面笔者拟对此一各罪作一分析比较，以期使我国的
刑法分则更加完善与合理。
一、历史与现状：巨额财产来源不明罪的处境
我国1979年
刑法由于处于特殊的历史时期，法学理论研究匮乏，经验性立法较多，超前性立法较少，且当时此种犯罪极少见，因而
刑法对其未作规定。但随着改革开放的深入，由于缺乏必要的行政措施和有效监督机制，个别国家工作人员利用职务便利贪污枉法，收受贿赂，公饱私囊 ，成为“暴发户”，但在许多情况下由于贪污、受贿、走私等犯罪隐敝性强，加之有人擅长于规避法律，使许多腐败分子逍遥法外。在此背景下，1982年全国人大法制委员会起草了《关于惩治贪污受贿罪的补充规定》，其中第五条规定了巨额财产来源不明罪，这是我国第一次在法律文献中正式提出这一罪名。但当时由于种种原因只是将上述《补充规定》作为内部规定参照执行。直到1988年，国家工作人员以权谋私，过着暴富生活的现象普遍发展，极大的损害了国家机关清正廉明之作风与法律尊严，第六届全国人大常委会第24次会议才正式通过了《全国人民代表大会
关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》，其中第
十一条规定：“国家工作人员的财产或支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论。”正式确立了该新罪名。我国于1997年修订
刑法时又将其规定到《
刑法》第
395条中，基本未作变动。
