[8] 专家组认为,该款比维也纳公约前进了一步。公约第27条规定,缔约方不得援引其国内法的规定,作为不履行条约的理由。而该款不仅排除了引用抵触的国内法作为不遵守WTO的理由,还要求WTO成员实际确保其国内法与WTO义务一致。
[9] 例如,阿根廷影响鞋类、纺织品、服装及其他商品进口案(1998年4月22日)、加拿大飞机案(1999年4月14日)、土耳其限制进口纺织品和服装产品案(1999年5月31日)。
[10] 第1项禁止成员作出某些确定,而在DSU的其他地方没有提及。
[11] 例如,在依据第6条请求设立专家组之前,依据第4条请求磋商的要求。
[12] 例如,没有遵守DSU第3条第6款的规定,将相互达成的解决办法通报DSB,或者没有遵守第4条和第6条关于请求磋商和设立专家组的要求,也是违反DSU规则和程序的行为,而第23条第2款就没有提及。
[13] 专家组认为,违反第23条第2款(a)必须具备4个要素:该行为必须是在具体情况下采取的,即成员采取行动是“为了寻求纠正违反义务,或其他造成适用协定项下利益丧失或减损的情形,或妨碍适用协定任何目标的实现”(第1款);该行为构成了一种“决定”;决定的内容是出现了违反义务的情况,利益已经丧失或减损,适用协定目标的实现受到了妨碍;该决定要么不是通过援引DSU规则和程序所规定的争端解决作出的,要么与DSB所通过的专家组报告、上诉机构报告,或者依据DSU作出的仲裁裁决不一致(这两个要求必须同时满足,即决定必须通过援引DSU,并且DSB通过的报告或根据DSU作出的仲裁裁决相一致)。
专家组注意到,当事方同意,在依据第304节作出决定时,美国是在寻求纠正WTO不一致行为,即符合上述第一个要素。的确,在通过第302节的调查,WTO磋商和程序,根据第304节确定美国依WTO所享有的权利是否受到损害时,美国是在寻求纠正其认为不符合WTO的行为。
当事方也同意,依据第304节的决定符合第二个要素。“决定”(determination)在字典中的含义包括:由法官或仲裁员的权威裁决解决诉讼或冲突;如此作出的裁决或决定,权威意见...作出裁决的行为;确定的意向。(The New Shorter Oxford English Dictionary)。专家组认为,从通常含义看,“决定”含有一种高度的确定性或不变性,即成员对另一成员采取的措施是否符合WTO所作出的多少是最后的决定。由于第23条第2款(a)只处理成员寻求纠正WTO不一致行为时的“决定”,专家组认为,“决定”只有在成员认为存在WTO不一致行为,即在成员决定寻求纠正这种不一致行为之后才可能出现。在此阶段之前仅仅表达的意见或观点不属于(a)项的范围。然而,一旦成员依据DSU提起一个案件,特别是当它请求设立专家组时,那么就可以推定该初级阶段结束,“决定”的标准满足了。USTR依据第304节作出的决定,是在自己调查、WTO磋商和程序之后作出的,并且在有不一致行为的情况下,必须依据“301条款”采取行动。这种决定属于第23条的“决定”。但事实上,具有决定性作用的不是某一行为是否构成了“决定”,而是它是否与DSU规则和程序一致,即下述第四个要素。
第三个要素也是满足的。这种决定可以是关于美国依WTO所享有的权利受到损害的,即属于“有关违反义务,或其他造成适用协定项下利益丧失或减损的情形,或妨碍适用协定任何目标的实现”的决定。
第四个要素应当也是具备的。此处审查的具体决定可以是DSB裁决通过之前作出的,而不是通过援引DSU规则和程序所通过的争端解决,或者以与DSB通过的专家组或上诉机构报告一致的方式作出的。事实上,这种在用尽DSU程序之前作出的决定,不仅不需要遵守DSU的步骤或程序,而且看上去还可能与按照DSU程序所产生的结果相抵触。不仅如此,这种决定是不可能符合DSB裁决的,因为这种裁决不可能获得通过。
综上所述,如果USTR在具体争议中履行其职责,在用尽DSU程序前作出关于不一致的决定,则美国的行为就符合违反第23条的所有四个要素。
[14] 专家组特别指出,这是事实,而不表明专家组做出了什么判断。专家组认为,WTO协定给成员施加的义务是否给个人创设了权利,国内法院是否可以援引以保护其权利,这是一个没有定论的问题,而对于在具体争议中应用尽DSU程序的义务尤为如此。WTO机构至今未将任何义务解释为具有直接效果,并不排除在某一成员的法律制度中,按照国内
宪法原则,一些义务给个人创设了某种权利。专家组声明,他们对这一事实的说明,不应影响国内法院就这个问题做出裁定。
[15] 例如,在前引“美国超级基金案”中,税收法尚未生效,但被认为违反了GATT义务。在““美国麦芽饮料案””中,当局尚未实施歧视性税收立法。
[16] 见“欧共体对油菜籽和有关动物饲料蛋白加工商和生产商付款和补贴案”专家组报告(1990年1月25日通过)第141段。
[17] 专家组认为,对于歧视的可能性是否违反WTO义务的问题,应作如此理解。“欧共体零部件案”的专家组报告认为,GATT的规定没有要求缔约方不制定行政部门可能实施某种措施的立法;“泰国香烟案”专家组报告认为,只让行政部门有可能违反第3条第2款的法律,本身并不违反该规定。本案专家组认为,这种观点不应适用于所有WTO义务和所有情况。
[18] 专家组承认,成员违反第23条第2款(a)义务的可能性是始终存在的。从这个意义上讲,担保永远不能完全实现。但违反义务的远期可能性,即所有贸易关系中都存在的正常风险,应当与下述情况区别开来:来自法律的风险或威胁,即一成员告知其所有的贸易伙伴,他们可能必须服从某项国内程序,而依据该程序,该成员有权违反WTO义务。
[19] 专家组认为,经对照第31条的要素,没有使第23条第2款(a)的含义出现第32条所指的“不明或难解”,其结果也不是“显属荒谬或不合理”,因此没有必要使用第32条所说的解释之补充资料。
[20] 美国在回答专家组问题时曾声明,“301条款”并没有禁止USTR在同一案件中作出两个决定;USTR必须在规定时限内作出决定,但这并不妨碍她在此后作出其他决定。
[21] 专家组称,得出这一结论,不仅仅是因为有美国宪法上解释国内法的原则,即尽可能以符合美国国际法义务的方式解释国内法。美国在本案中提出,在美国法中,法定解释的一项基本原则是,不得将国会通过的立法解释为违反国际法;当国际义务不能优于不一致的国内法时,含糊的法律规定应尽可能解释得与美国国际义务一致。
[22] 专家组认为,象贸易政策和法律领域的其他情况一样,该声明使用“301条款”,是指“301条款”的整体程序。因此,当提及“301条款决定”时,应指根据“301条款”作出的任何决定。
[23] 美国在回答专家组的提问时明确确认了这种解释。美国特别指出,根据法律,在任何司法程序中,该声明都必须作为有关该法解释的权威表述对待。
[24] 当然,改变行政决定比改变法律容易。但专家组认为,如果美国当局废除其有关美国国内法的承诺,那么它就不仅仅要与声明中国会所表示的明确期待相违背,而且美国自己也会被裁决为违背其WTO义务。
[25] 在这方面,欧共体提到了美国1994年《乌拉圭回合协定法》第102节(a);美国国会就是通过该法批准WTO协定的。第102节(a)的内容为:“抵触时美国法优先。乌拉圭回合协定中的任何规定,或者任何这种规定对任何人或任何情况的适用时,如果与美国任何法律相抵触,则不得有效。”“解释。本法的任何规定都不得解释为...限制美国任何法律,包括1974年贸易法第301节所赋予的任何权力,除非本法另有规定。”尽管有人可以主张WTO协定和《乌拉圭回合协定法》不能影响USTR在第304节中的权力,但专家组认为,美国行政当局本身可以这么做,并且在该声明中也确实这么做了。行政当局行使的是第304节所赋予的权力,因而是有效的。