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美国贸易法“301条款”案

  
  专家组称,欧共体认为在某些情况下,USTR的这种“考虑”肯定会是在第21条第5款所规定的实施程序结束前,这是对的。该程序的正常结束期限是将该事项提交原专家组后90天。该款没有进一步说明应何时及如何提交,也没有规定当事方援引该款的期限。因此,可以假定会出现这种情况,即在合理期限结束前晚60天才援引该款。结果,结束该程序中专家组工作的期限就晚于合理期限结束后30天。在这种情况下,“考虑”就在第21条第5款的程序结束前发生了。
  
  专家组认为,USTR第一步国内监督中的“考虑”和未实施就采取行动,符合第23条第2款(a)的“决定”所必备的确定不变的特点。因此,“考虑”就是“决定”。专家组认为,尽管USTR必须在30天内作出决定,但决定的内容却有很大的自由度。尤其是,第306节的用语没有强迫USTR在第21条第5款程序仍在进行的情况下,必须确定实施已经失败,即作出“不一致的决定”。换句话说,在DSB程序尚未用尽的情况下,USTR有权确定实施仍未失败。但就象第304节一样,由于法律用语所产生的任意性,USTR也并未被排除作出这样的决定。
  
  但重要的是,此处的决定仅仅是根据第306节寻求DSB授权中止减让或其他义务的的第一步。决定的结果不是未经DSB授权就中止减让,而是请求DSB授权予以中止。
  
  3、美国适用第306节时在DSU第23条第2款(a)项下的义务
  
  专家组强调,其职责是审查第306节与第23条第2款(a)的一致性,而不是第306节在某一争议中的具体适用问题。
  
  专家组对第304节的结论是,在具体案件中,于专家组或上诉机构程序结束并由DSB通过裁决前作出“不一致的决定”,是违反第23条第2款(a)的。正是在此基础上,专家组认为法律用语仅仅保留作出这种决定的权利也构成了初步违反。
  
  对于第306节,专家组也发现法律用语为USTR保留了这种权利,即考虑没有实施的情况,在第21条第5款的程序结束前作出“不一致的决定”。然而,在裁定保留这种权利的法律用语构成初步违反前,专家组需要确定在具体案件中的这种决定是否构成违反。与第304节不同的是,第306节中的这个问题分歧很大、模糊不清。只有在USTR于具体案件中使用了之后,才能确定法律用语本身是否违反的问题。结合美国在第23条第2款(a)项下的义务来看第306节,就产生了第306节决定的作出是否“按照DSU的规则和程序援用了争端解决”和“与DSB所通过的专家组或上诉机构报告或仲裁裁决一致”的问题。第23条第2款(a)的这两个因素在性质上是累积性的,即只有援用DSU并且与裁决一致才能作出决定。
  
  专家组认为,这个问题涉及欧共体主张的核心。如前所述,美国是认为,第22条规定,确定实施未进行是在第21条第5款程序结束前请求授权中止减让的前提。但欧共体不同意这个观点。专家组的职责是审查第306节是否与第23条第2款(a)相符。专家组应尽量不去解决第21条第5款和第22条的正确解释及其关系的争议(因为这属于DSU审议谈判所应当解决的问题)而履行其职责。因此,专家组决定,在审查第306节是否与第23条第2款(a)相符时,先假定美国对于第21条第5款和第22条的理解是正确的,然后再假定欧共体的理解是正确的。
  
  (1)假定美国的理解是正确的
  
  美国的观点是,中止减让的建议应在30天的时限内提交DSB,并且随之美国就有权在此时限内确定没有实施。
  
  美国的上述观点是基于对第22条的如下理解。第22条第6款说,DSB应在合理时限期满后30天内授权中止减让或其他义务,除非DSB全体一致否决该请求,或者有人反对该请求而提交仲裁。因此,第22条就至少通过反向一致而为DSB授权规定了明确的时限。第22条和第23条没有明确提到第21条第5款。如此理解,为了从反向一致规则中获益,美国就有权在第306节规定的时限内确定实施是否发生。如果不是这样,假如恢复正向一致,DSB授权就只有在所有成员,包括被告方同意的情况下才能获得。按照美国的理解,在欧共体提及的所有情况下,依第306节作出的决定都是与第23条第2款(a)一致的,因为它是根据DSU规则和程序,特别是第22条,援用争端解决作出的。这样,该决定就不是寻求救济的单边行为,而是寻求DSU本身所规定的多边授权所必须的行为。
  
  按照这种理解,就产生了一个问题,即通过援用DSU作出的有关未实施的决定是否也是与DSB通过的报告或仲裁裁决相一致的决定。如果认为这指向了原争议中的裁决,那么这个要求也满足了,USTR有关未实施的决定也就遵循了DSB的裁决。
  
  第23条第2款(a)所指的裁决是否可以视为正在进行的第21条第5款程序中审查实施问题的专家组的裁决,而不是原专家组的裁决呢?如果是,则可以得出一个结论,即由于第21条第5款仍在进行,这样的裁决尚未作出。那么决定就是违背第23条第2款(a)的。因此,专家组认为,如果假定美国的理解是正确的,则这并不能构成对第23条第2款(a)令人信服的解释。
  
  如前所述,反向一致规则适用的是第22条所指的决定。正因为此,它也应是第23条第2款(c)所要求,至少是授权的行为,即成员必须遵循第22条的程序,以确定中止减让或其他义务的水平,并且获得DSB授权。因此第23条第2款(a)和第23条第2款(c)就可能有一个冲突。但将第23条第2款(a)所指的裁决理解为原专家组裁决,而不是第21条第5款专家组裁决,就可以避免这一冲突。基于这些理由,并且假定美国的观点是正确的,专家组第23条第2款(a)所指的裁决是第21条第5款专家组的裁决。
  
  因此,如果美国对第22条的理解是正确的,则作为第21条第5款程序结束前请求授权中止减让前提的关于实施未进行的决定,并不与第23条第2款(a)不一致。因此,授权作出这种决定的立法也不违反。
  
  (2)假定欧共体的理解是正确的
  
  欧共体认为,只有在第21条第5款程序完成后,才能援用第22条。第21条第5款规定,如在是否存在为遵守建议和裁决所采取的措施或此类措施是否与适用协定相一致的问题上存在分歧,则此争端应通过援用这些争端解决程序加以决定。这就意味着,在对实施有分歧时,应援用第21条第5款,而不是第22条。不仅如此,第22条第6款仅适用于有关成员没有使不一致的措施与适用协定相符的情况。由于本案正在就这个问题进行第21条第5款的程序,所以就不具备依据第22条第6款要求中止减让的条件。
  
  因此,按照欧共体的观点,在具体案件中,在第21条第5款程序结束前依据第306节作出未实施的决定,是违反第23条第2款(a)的,因为它不是通过援用DSU的规则和程序,特别不是按照第21条第5款和第22条作出的。但专家组认为,正如已经指出的那样,第306节的法律用语允许USTR在30天内作出决定,即使第21条第5款程序尚未完成,并且允许USTR作出违背第23条第2款(a)的有关未实施的决定。因此,假定欧共体的理解是正确的,则第306节的法律用语在未适用于具体案件时,就是初步违反美国在第23条第2款(a)义务的。如前所述,这是美国在第23条中义务的性质决定的。在第23条中,美国承诺不使用第23条第2款(a)所指的单方面措施。但假定欧共体对第21条第5款和第22条的理解是正确的,在第306节中,美国恰恰在法律上保留了这样做的权利。
  
  专家组认为,即使存在这种初步违反,在考虑了第306节的其他因素后也会得到消除。美国的行政行动声明和通过专家组向DSB所作说明,有效、合法地阻止了存在于第306节中的可能初步违反第23条第2款(a)的权利。这些承诺的确能够向其他WTO成员以及市场中的经济操作者满足第23条所提供的担保。
  
  专家组还认为,不管正在进行中的其他专家组程序的结果如何,USTR在第三次香蕉案中的确在第21条第5款程序结束前作出了未实施的决定,即使最后被判定是非法的,在本专家组看来,美国的行为也不是恶意的。该行为是基于美国对第21条第5款和第22条的解释,而其他成员也有这种解释并正在进行谈判。美国在这方面的态度,很大程度上是由于第21条第5款和第22条规定的抵触,是为了维护美国通过反向一致从DSB获得中止减让授权的权利。专家组没有理由怀疑,根据这些谈判和第三次香蕉案争端解决程序,如果欧共体对第21条第5款和第22条的解释是正确的,美国不会在第306节中信守其尊重DSU程序的承诺。事实上,一旦美国在该事项的义务变得清楚,欧共体的观点得到确认,美国所作的在第306节决定前遵循并等待DSU程序结束的承诺就会得到兑现。


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