5、审查第304节法律用语的初步结论
专家组认为,看看维也纳公约第31条的其他规定,[19]对第23条第2款(a)的解释也是正确的。因此,成员在第23条中援用并遵守DSU规则和程序,并不单方面做出决定的义务,是为了给成员以及市场和在其中的操作者提供一种担保,不会在WTO权利和义务方面做出这种单方面的决定。
因此,第304节的用语,即授权在DSB裁决通过前做出决定,从法律上保留做出一个有关不一致的决定的权利,应推定为与第23条第2款(a)不一致。授权USTR做出“不一致的决定”,对成员及个人经济操作者产生了一种真实的危险或威胁,即23条第2款(a)所禁止的决定将被实施。USTR作出这种决定的权利,消除了第23条旨在不仅仅为成员,而且也间接为个人和市场提供的担保。从这个意义上讲,USTR的权利没有象美国所主张的那样,确保第304节与WTO一致。相反,正是初步不一致的核心因素。
总之,专家组认为,根据对23条第2款(a)的文本、上下文和目标的审查,第304节是初步不符合23条第2款(a)的。这是由第23条义务的性质决定的。根据第23条,美国承诺援用并遵守DSU的规则和程序,特别是不使用23条第2款(a)所指的单边措施。而在第304节中,美国却从法律上保留了这样做的权利。因此,第304节的用语构成了对23条第2款(a)的初步违反。
6、第304节的非法定要素
(1)专家组分析概述
专家组从法律用语得出了初步违反的结论,但没有说该违反就是确定的。这是正在审查的措施的性质决定的。该措施包括法律用语,还包括机构上和行政上的要素。为了审查整体上是否符合WTO,就必须对这些要素一起评价。
首先看一下法律用语构成初步违反的性质。初步违反的产生,是基于这种可能性,即USTR依该法作出“不一致的决定”,否定了美国的贸易伙伴和市场中的个人根据第23条有权期待的担保。但可以用不同的方式消除这种初步违反的情况。例如,对用语本身进行修改,使得USTR没有义务在18个月期限内作出决定,而是等到DSU程序完成,这样第23条想提供的担保就不受影响,初步违反就不存在了。同样,通过改变法律用语,取消USTR在DSU程序用尽前作出决定,初步违反也就不存在了。
改变法律并非消除初步违反的唯一途径。如果USTR在DSU程序用尽前作出决定的可能性能够合法消除,也能达到同样的法律效果。成员使其法律与WTO一致的义务,是这一制度的根本性特点。尽管这影响了一国的内部法律制度,但必须予以严格实施。但实施这一义务,应尽量减少对成员的干扰。有关成员应具有最大限度的确保遵守的自主权,并且如果有不止一种合法方式实现这一点,成员就有权选择最适合自己的方式。
但关键的问题是,这种任意性的因素必须“合法地”取消,因为在WTO的实践中,遵守WTO义务,不能通过行政承诺不遵守其自己有效的国内义务,即行政上承诺采取非法的行为得以实现。
根据以下理由,专家组认为,本案的初步违反实际上已经合法取消,不复存在。
该贸易法整体上,特别是“301条款”,是美国立法的一部分,涵盖广泛的美国贸易关系,包括与那些非WTO成员以及非属WTO义务的关系。第304节的法律用语授予了USTR处理贸易贸易关系的广泛权力,其中只有一部分涉及WTO义务。USTR有权根据美国的利益和义务,决定适用该贸易法,而这些利益和义务是因国家不同而异的。也就是说,USTR有权根据是否涉及WTO义务,决定以不同的方式适用第304节。
第304节允许考虑多边争端解决程序,也允许USTR将其决定推迟到DSU程序结束之后作出。[20]这一用语当然允许行政当局限制USTR的任意权,使得在DSU程序用尽之前不作出“不一致的决定”。这种广泛的授权应当理解为美国行政当局有权通过一项行政命令,使USTR以符合美国国际义务的方式行事。[21]根据下述理由,专家组认为,本案恰恰就是这种情况。简言之,美国当局已经在一般性适用贸易法时,考虑到了WTO的这种情况。它是用非常权威的方式作出的,包括一项由总统提交并经国会批准的行政行动声明。在该声明中,国会表示,希望行政当局遵守并适用该声明中的承诺。声明中的承诺之一,就是根据“301条款”作出的有关违反或否定美国权利的决定,必须依据DSB所通过的专家组或上诉机构的裁决。[22]这种对任意权的限制就有效地排除了在DSU程序用尽前作出“不一致的决定”。[23]行使这种任意权有行政当局决定,而这是行政当局作出了这个承诺。的确,一个当局作出的承诺可以由该当局或另一个当局废除。但这与专家组正在审查的法律用语随后被同一个或其他立法者修改没什么差别。[24]关键问题是,对任意权的限制是否合法有效。而专家组认为是合法有效的。
(2)国际方面:美国的行政行动声明
如上所述,对USTR权力的限制,规定在美国行政行动声明中。该声明与美国实施乌拉圭回合结果的立法一起,由总统提交国会。声明规定如下:在为美国的国际义务和国内法的目的而解释和适用乌拉圭回合协议方面,本声明代表了行政当局的权威观点;不仅如此,行政当局了解到,国会期望行政当局能够遵守和适用声明中的解释和承诺;更为重要的是,由于该声明将在其实施乌拉圭回合协议时由国会批准,对声明中所包括的协议的解释就具有了特别权威。因此,该声明表达了行政当局的观点,其解释和适用具有权威性,其承诺应由行政当局在国内和国际方面实施。
在该声明中,行政当局提到了对“301条款”的解释,以及准备使用该条款的方式:尽管DSU会提高“301条款”的效力,但在涉及违反乌拉圭回合协议或损害美国在这种协议项下利益的调查时,它并不要求对该条款进行重大改变;在这种情况下,USTR应:按照现行法律的规定,援引DSU争端解决程序;关于美国在有关贸易协定中的权利被违反或受到否定的任何“301条款”的决定都应依据DSB所通过的专家组或上诉机构报告作出;在专家组或上诉机构通过有利的报告后,应允许被诉方有合理的时间实施报告所提出的建议;在该时间内问题无法解决时,报复应寻求DSB授权。
这个官方声明,特别是第二点,已经得到国会批准,将得到美国政府的遵守。专家组认为,由于这个主要因素,法律用语所导致的允许在DSU程序用尽前作出“不一致的决定”权力得到了有效的限制。从第304节的用语看,美国政府这样做是合法的。[25]
欧盟提到了声明中后面的段落,认为它与上引声明抵触。[26]专家组认为,这些段落结合上下文看,不与美国以与WTO义务相一致的方式适用“301条款”的决定相抵触。某些用语上的歧义显然并没有涉及此处所讨论的问题,即WTO全体成员与所谓的否定美国依WTO协定所享有权利的问题。那些段落只处理涉及WTO全体成员的问题,而没有涉及美国在WTO协定中的权利问题,即WTO所没有包括的事项。应当说,声明中的有些用语看上去是矛盾的,但根据美国宪法,法律文件解释中模糊不清的情况应尽可能以符合美国国际义务的方式解决。专家组认为,在本案中可以这样做。
(3)美国对专家组的说明
声明中国际因素虽然明确提到了,但这并不是声明的核心。声明是在国内作出的,是为了实施乌拉圭回合谈判的结果而向国会提交的。由于所谓的违反问题是国内法,原则上讲,在法律上与立法解释相关的国内因素是决定性的。
美国承诺的国际法律相关性也在本专家组程序中得到了确认和肯定。在回答专家组一再提出的问题时,美国明确、正式、反复并无条件地确认了声明中的承诺,即USTR根据“301条款”作出美国依相关协定的权利被违反或否定的决定,将依据DSB所通过的专家组或上诉机构裁决。专家组虽然否定了一种观点,即第304节的法律用语本身就排除了不符的决定,但专家组完全同意美国行政当局的权力,即确定按照符合WTO义务的方式行使权力是其职责,通过该声明使这项职责成为未来政府的正式政策,并且使作为行政当局组成部分的USTR把遵循这种政策视为其法律职责。
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