现在看一下第2款。该款从文字上看,就是处理具体争议中的行为的。因此,该款明确是与第1款相联系的,必须结合第1款理解,并且必须服从第1款。
第2款第2、3项是与DSU规则和程序明显抵触行为的例子,[10]而这些规则和程序的覆盖范围显然超过了该款所特别提及的行为。[11]国家的很多行为都可能违反第1款的总义务而没有在第2款中列明。[12]
因此,第23条不仅仅禁止具体争议中的行为,还对成员寻求纠正WTO不一致行为时规定了纪律。所以,有两种违反第23条规定的行为:在某个争议中所采取的临时、具体的行为;通过普遍适用的措施,例如立法或法规,提供一种不援用DSU争端解决制度或不遵守DSU规则和程序的制度。
(2)违反DSU第23条的立法
举个极端的例子,WTO专家组一作出裁定就必须作出“不一致的决定”的立法,显然就是违反DSU第23条的立法。第304节的用语要求,在某些情况下应在DSU程序用尽之前就作出“不一致的决定”,但何时履行这一义务,单方面作出“不一致的决定”,则交由USTR决定。专家组认为,如果USTR在具体的争议中行使这一权利,则美国就符合违反第23条第2款(a)的若干要素。[13]然而,第304节并没有要求USTR 在每个具体争议中作出违反第23条的“不一致的决定”,而仅仅是从法律用语看,USTR有权这么做。因此,此处的问题是,这是否违反了第23条的第二种义务,即由于一般性法律这样的普遍适用的措施而违反第23条。
当事方的争论集中在什么样的法律是与WTO义务不一致的。美国坚决认为,只有授权与WTO不一致或者排除与WTO一致的法律才是违反WTO规定的。这是美国抗辩的核心。美国因此认为,第304节从未要求在用尽DSU程序之前作出某一“不一致的决定”,或者排除美国在所有的情况下采取与WTO义务一致的行为,所以该法律不违反第23条。而欧共体同样坚决地主张,某些法律没有授权,但允许采取与WTO不一致的行为,也可能违反WTO义务,而第304节就属于这种性质的法律。
专家组认为,尽管这个问题是双方争论的核心,但抽象地解决关于什么样的法律能够违反WTO义务的争议,与解决本案的争议没有太大的关系。在这种案件中,正确的方法是仔细考察有关WTO义务的性质,然后根据考察的结果审查有关措施。因此,问题是,在正确解释具体WTO义务的基础上,仅仅强制性的还是也包括任意性的国内法是禁止的。并没有一条简单的规则可以适用于所有的国内法。第304节是否违反第23条,首先决定于该条所规定的准确义务。具体地说,即使我们同意美国所说的只有授权与WTO不一致或者排除与WTO一致的法律才是违反WTO规定的,并且确认USTR完全有权确定决定的内容,我们也不能同意美国的说法,即这就一定使第304节符合第23条,因为第23条可能禁止含有某些任意性因素的法律,因而在法律中含有这样的任意性也可能与WTO不一致。美国认为,WTO规定从未禁止任意性的法律。专家组否定这一点,并不等于推翻了过去实践中采用的检验方法,即只有授权与WTO不一致或者排除与WTO一致的法律才是违反WTO规定的。相反,这恰恰是专家组所要使用的检验方法。只是这种检验方法得不出含有任意性规定的法律决不违反WTO这样的结论。例如,如果能够发现第23条中的具体义务禁止某种法律上的任意性,则第304节用语中的任意性就是与WTO不一致的。
前面已经得出过结论,根据第304节的用语,USTR履行法定职责时,有权在DSU程序结束前就作出“不一致的决定”。从第23条的通常含义看,第304节初步构成了对DSU规则和程序的违反。维也纳公约第31条的一般解释规则,以及DSU第23条的条款(不仅仅是抽象地看,而且从其上下文和DSU以及WTO的目标看),都说明了这一点。
4、根据维也纳公约的条约解释规则解释DSU第23条第2款(a)
(1)“条约应根据条约条款的通常含义解释...”
第23条第1款是非常简单的,成员应援引并遵守DSU的规则和程序。这些规则和程序在第2款(a)就具体体现为在用尽DSU程序之前,禁止单方面确定不一致的行为。因此,成员授权在用尽DSU程序之前作出“不一致的决定”的法律违反了成员在第23条中义务的通常含义。换句话说,第23条是WTO成员间的一种相互承诺,以国际法律义务的形式相互担保某种具体行为不会出现,其中第1款尤其表明,如果成员在立法中明确允许去做其承诺不做的事情,那么承诺就违背了,担保就丧失了。
按照这样的理解,第304节所授予的任意权就导致了推定的违反。该节的用语看上去影响了美国遵守其WTO义务。一旦在DSU程序尚未用尽的情况下作出决定,则受影响的成员就受制于USTR的决定,而这种危险正是第23条所要消除的。应当说,这种危险不是能够完全消除的。那些没有有关国内贸易立法的成员,也可以在任何时候决定违反WTO义务,包括第23条的义务。
如果成员没有具体法律规定实施WTO权利的程序,一般只能出现第一种违反的情况,即违反不在DSB对具体争议通过裁决前作出“不一致的决定”的承诺。然而,有些成员,包括美国和欧共体,都通过了立法以寻求纠正违反WTO的行为。制定这种立法的成员可以解释说,这是基于透明度、民主和法治的理念。但成员制定任何法律时,都必须当心不要违反了WTO义务。授权成员去做它在第23条第2款(a)中承诺不做的贸易法律,是违反该项的通常含义的。
(2)“条约必须以善意解释...”
在以第三方的方式解决争端时,理解维也纳公约中的这一要求是非常困难的,而这不仅仅是因为当事一方可能是怀有恶意的。因此,专家组决定考察一下什么样的解释是“较为善意的”,并且只简单地对待这个解释要素。将善意解释的要求适用于第23条,可能不会带来结论性的结果,但会使专家组沿着上述通常含义的方向向前走。
想象一下,有两个农夫,土地相邻,长期争议不断。过去,是用武力和威胁使用武力的自助方式来解决问题的。自然地,使用边界的土地是痛苦的,因为这是危险地带。他们于是签了一个协议,说从此以后一旦有争议,就不采取自助的方式,而完全交由警察和法院处理。他们特别承诺,决不使用武力。协议签订后,一个农夫在边界上竖了一块牌子:“不得进入!进入者一经发现,可被射杀!”
这个农夫当然可以争辩说,牌子上没有说进入者一定会被射杀,因此他没有违背承诺。但这是对承诺“较为善意的解释”吗?
同样,将第23条的义务解释为允许成员在对其WTO伙伴承诺援用和遵守DSU的规则和程序,特别是承诺不在用尽DSU程序前做出决定之后,制定立法允许其行政部门做出这样的决定,这能是善意的解释吗?专家组认为不是。维也纳公约的善意解释要求表明,承诺援用和遵守DSU规则和程序,是承诺不通过制定国内法律采取禁止的行为。不敢说在审阅DSU和WTO的目标之前,如此理解第23条和善意解释规则就是绝对正确的,但这至少看上去是有道理的。因此,专家组否定了美国的观点,即第23条第2款(a)仅指实际的“不一致的决定”或要求做出这种决定的立法。从文本本身看,这种理解也是没有道理的。
(3)“依据条约目的的通常含义...”
专家组认为,与解释第23条有关的DSU和WTO的目的,是在国内和全球创造有助于个人经济活动的市场条件和提供一个安全、可预见的多边贸易体制。
按照“直接效果理论”,对国家施加的义务,应解释为给个人也创设了法律上可执行的权利和义务。欧共体的法律命令和某些自由贸易区协定就是这样的。GATT和WTO目前还没有被其机构解释为产生直接效果的法律命令。[14]WTO也没有做出什么新的法律命令,涵盖成员及其国民。
但认为个人立场与WTO法律制度无关则是错误的。成员接受WTO各种纪律所带来的利益,很多都决定于个人在国内和全球市场的行为。许多纪律的目的,事实上也是WTO的一个主要目的,就是为了创设一个稳定的市场条件,使这些个人活动繁荣起来。《WTO协定》开宗明义,声明成员“在处理它们在贸易和经济领域的关系时,应以提高生活水平、保证充分就业、保证实际收入和有效需求的大幅稳定增长以及扩大货物和服务的生产和贸易为目的。”
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