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TRIPs协议第64.2条暂时性地冻结了成员方在TRIPS范围内提起此类非违反行争端的可能性.冻结期为1995至1999年的5年.考虑到非违反性争端在其本质上有类似于普通法系国家的衡平法的特点,对非违反性争端的暂时性冻结使成员方在TRIPs框架内具有了更多的回旋余地,可通过国内立法措施来避免对协议义务的实施,同时又不违反协议.
二,多哈会议关于TRIPs协议的有关议题背景
虽然TRIPs协议包含了以上富有弹性的条款,但对于这些条款的具体解释和适用,尤其是在何种情况下适用及适用时受到哪些限制,各成员方有不同的观点和做法.协议本身和世贸组织其后的实践也未能就该些问题作出明确的阐述.这就使成员方对这些弹性条款具有很大的不确定性及因此导致的不安全感,在真正援引这些条款实行某些国内措施时也遇到了很大的困难.
前不久南非政府和葛兰素史克制药公司的专利争端对这些困难作了现实的阐述.深受艾滋病危机困扰的南非政府今年5月决定,启用TRIPs协议中的强制许可条款,自己生产仿制药,并从国外进口仿制药,从而解决专利药价昂贵的问题.作为自TRIPs生效以来第一个启用强制许可条款的国家.南非政府很快就面临了包括葛兰素史克在内的全球40家制药公司共同起诉其侵权的局面.这让全世界感到了使用强制许可条款的难度.除了在TRIPs上寻求有利支持外,制药公司还促使美国政府动用“特别301条款”,对阿根廷、埃及和印度这三个仿制药大国发出贸易制裁的警告。除了贸易制裁的威胁外，南非医药企业联合会代表还包括葛兰素史克的会员起诉南非政府侵犯了其专利权。
正对制药公司的起诉,许多国家的艾滋病活动家和包括以关心穷人利益而著称的OXFAM激烈地批评这些公司“视专利比生命更重要”.公众及投资者也开始质疑跨国医药公司的药价为社么如此高昂？且为什么不允许廉价的仿制药存在？葛兰素史克公司则认为,专利是一个公司的生命线,药品一旦失去专利就会失去80%的市场份额.最典型的是美国礼来公司的例子,由于美国法院判给它的PROZAC的专利延长期比申请的少了两年,礼来的股票一下就下跌了1/3,市值缩水了380亿美元.
OXFAM虽然也认同专利制度存在的必要,但同时又旗帜鲜明地支持发展中国家的仿制药生产.OXFAM认为廉价仿制药是发展中国家穷人的生命线,它担心由于仿制药的主要生产国如印度、阿根廷、巴西、埃及和泰国都被要求在2006年前后实施TRIPs,仿制药将在全球消失,药价最终被跨国医药公司把持,上涨的药价将会妨碍发展中国家获得必要的药品.此外,发展中国家的新药研制很难像TRIPs期望地的那样得到专利权的激励.因为有60个国家根本没有制药工业,另外87个只能做简单包装.只有5个国家有研制能力,但没有一个国家在新的分子中有重要研究.印度整个的仿制药工业每年的研发费用只有5000万美元,只是跨国医药公司在一个药物上花费的十分之一.在全球范围内,只有发达国家和有全球竞争力的公司才有能力从TRIPs协议中获利.
虽然最终在强大的舆论压力面前,制药公司撤销了对南非政府的起诉,但是发展中国家成员方清醒地认识到,真正要使用协议中的弹性条款来维护其公共利益的需要,还是会遇到巨大的压力和威胁.压力和威胁之一来自于TRIPs协议本身在某些条款上的不明确.例如,关于强制许可,虽然成员方政府可以自用决定在何种情况下采用强制许可,但如可才是合法的实施强制许可的程序,如何能合理地补偿专利人因此而受的损失这些问题上没有明确的答案.除了强制许可以外,关于专利的可授予对象是否包括某些和新技术尤其是生物技术有关的发明,成员方是否不可就某些与公共政策保护相关的问题诉诸WTO争端解决机制等具有弹性的条款上,还是存在这巨大的分歧和不确定.
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