中国具有与西方截然不同的文明特征,几千年来存在着自己独特的以集权与分裂、专制主义与民本主义、宽猛相济、德主刑辅为特征的法律思想和法制体系,这些制度性的和非制度性的东西在社会生活的长期变动中传递继承下来(历史的“积淀”),深刻地影响着中华民族的现代生活。西部人作为特定中国的法律关系主体,必然受到这些特征同样甚至是更深远的“刚性”约束,有关他们的法律环境研究也就要先立足于“中国特色”特别是“西部特色”的阐释。这种中国特色或者说西部特色的内涵,不仅包括文化道德传统及成文的法典判例,而且包括在生产生活中运用更为广泛的地方风俗习惯。后者一般是指人们在长时期里逐渐养成的、一时不容易改变的行为、倾向或社会风尚,而基于习俗习惯而形成的习惯法就是指这样一种知识传统:它生自民间,出于习俗,在乡民长时期生活、劳作、交往和相互利益冲突中自发产生,相沿成习的行为倾向和规则,具有自发性和丰富的地方色彩,其权威与效力并非源于国家授权,它在本质上是依托各种民间的组织和团体,在政府之外产生和发展起来的乡民日常生活法。这种习惯法在西部农村牧区中广泛存在,深刻地影响着农牧民的日常生活。
受西部现代文化教育和法律传播的条件所限,西部民众了解并遵循民间习惯往往比服从国家成文法的情况更多。首先,西部农村的旧有秩序主要靠人情及其规范表现——人伦来调整,传统的等级尊卑高下关系和亲缘差序格局具有比财产关系更直接和重要的地位。人们自然地注重“关系”,讲究“人情”。其次,在一般的法学研究中,对民间习惯法的研究似乎被排除在外。在立法、司法活动中一味地以国家法令的普遍施行作为基本要求,忽视了民间习惯法在人们实施法律行为时所起到的巨大作用,从而出现了很多令不行、禁不止的“法律规避”现象。显然,如果不考虑西部实际情况,一味地加快国家立法,其结果就是使大量的法律变成一纸具文,失去制度价值。因此,在法律运行观上,西部必须从重创制转变到重实施兼顾创制的道路上来,正确处理国家成文法和民间习惯法之间的关系。
当然,本文的意旨在于,我们应该在大力加强和完善国家制定法的基础上,也考虑到民间习惯法的因素,并对其积极因素加以吸收,而不意味着顾此失彼,反以“民间法”为主。我们要恰当地分析国家制定法与民间习惯法的供给弹性区间,依其各自特点创制和实施法律。一般说,国家法的供给较为稳定,单位成本和边际成本低,总的供给数量较大,供给弹性系数小,以国家强制力为后盾,国家立法权威性高,易于推行且辐射面宽;而民间习惯法的供给较不稳定,单位成本和边际成本高,总的供给数量较小,供给弹性系数高,加之民间立法权威性低(往往靠舆论来传递和以组织规则维持),难以推行,辐射面窄,往往只具有特殊性而无普遍性和稳定性。因此,在西部法制建设中,一方面要注重发挥国家立法和司法机关的积极性,多制定实施与开发保护西部、发展西部有关的法律法规,弓一方面也要注意发挥地方(包括省市和自治地区)和人民群众的积极性,留给当地人们更多的自由空间,政府则主要从宪政和公共立法的角度予以调控。
第四,注重西部大开发立法和实施的统一性
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