论“解构”语境下法治的必然性
山东大学法学院2001级法理专业研究生 魏治勋
【全文】
论“解构”语境下法治的必然性
[山东大学法学院2001级法理专业研究生 魏治勋 ]
【内容摘要】 解构法律与法治作为西方后现代主义的一股潮流，不过是西方法治社会发展到成熟的顶峰之后的回望与反思。而法治作为隐含于市场经济生长演化过程的一种自发的秩序，它根植于人类社会长期历史发展过程中，在本质上不能被解构的。在中国，于法治尚未建构完成之时解构法治并过分提升本土资源，不符合中国法治建设的主流。应然的立场，既要充分理解和尊重民族的本土文化，同时坚持法治的普适性，使二者充分融合，走中国特色的法治实现之路。
【关 键 词】 法治 本土资源 解构 自发秩序 经验积累 普适性 地方性知识 法治实现
近几年在中国法学界兴起了一股解构法律与法治之风，以至于张文显等在其《中国法理学二十年》一文中，将关于法的本质问题的讨论分成三个派别，其中一个派别的法学家坚持解构“法律本质论”的观点。他们认为，法律（如法典、习惯法、法官创造的法）仅仅是由于使用的方便而具有“家庭相似”，它们并非指的是同一东西。它们仅仅有共同的名称而已，而没有共同的、不变的本质。法律的本质实际上是由使用者加入“法律”这一对象的，因此，应当抛弃人为虚构的“本质”，将词语从形而上学带入日常生活中。他们还认为，法律本质论在中国表现为“意志论”，即认为法律是统治阶级意志的反映。但个体意志之间总是矛盾的、冲突的，无法形成统一的集体意志，因而集体意志是虚构的，所以统一的法的本质是不存在的【注1】。由否定法律具有实在的或统一的本质之对法律的解构必然导致对根基于法律的法治的解构，而解构法治即否定法治的近现代内涵就只能到本土的历史和传统中去寻求所谓“本土资源”。在《秋菊打官司与山杠爷的悲剧》等文中，本土资源论者大力倡导在本土文化中寻求现代法治的资源。笔者将在东西方解构语境下，力求探讨并阐明法治的必然性及中国法治建设对待外部资源与本土资源的应然态度。
对法律和法治的解构是西方后现代主义的一股洪流，多位大师，如昂格尔、哈耶克、德里达等都从不同的角度完成了对法律和法治的解构。昂格尔建立了自己的比较社会形态的理论框架，他把历史上存在过的社会形态划分为三种类型，即部落社会（氏族社会）、自由社会与贵族社会。他认为，这三种社会形态都存在一个“隐蔽的裂缝”，一旦缺陷暴露并产生明显后果，将会导致社会形态的解体。而作为现代西方主导形态的自由社会，其主要弱点在于其内部结构的不稳定性。一旦自由社会解体，将会导致法治的衰落。因为，在自由社会中，法治是虚假的，是人们自主进行的一种制度性设计，它并不是必然的。昂格尔认为，法治的主要特点在于它的普遍性和自治性，它通过保证权力的非人格化而解决西方社会的困境。这个目标的实现依赖于两个假设，一个假设是：最重要的权力必须集中于中央政府；另一个假设是权力能够受到规则的有效制约。而实际上这两种假设只有在虚构中才成立。在一个自由的西方社会中，最深刻地影响一个人的规则和制度更多地存在于家庭、工作场所和市场之中，正如哈耶克所讲的，一个社会中起决定作用的秩序，只是一种介于理性与本能之间的东西，我们无形中受它支配，却不能完全地描述它。从而，最重要的权力集中于中央政府这一假定不能成立，法治之下的政府只能是弱势政府。其次，规则并不能有效地制约权力，规则使权力非人格化和公正化在昂格尔看来也是十分虚妄的【注2】，权力从来就是一种人格化的东西。通过对西方社会的法治观念的彻底摧毁，昂格尔完成了对法治的解构，从而表明法治是虚假的，只是善良的人们的一个善良的谎言而已。
