在该案中,被诉方最后提供了极为有限的保密资料,而专家组对这些资料的审查花费了很长的时间。事实上就此问题一些区域性贸易协定有其解决方法,如《美加自由贸易协定》及其后的《北美自由贸易协定》,这些协议建立了一套特殊的机制,在严格的国内法保护原则下,允许专家组获得相关的保密资料,并且争端双方的代理律师亦可以获取这些资料,但对这些资料必须严格保密,否则将受到刑罚的严厉制裁,并且这些资料只能严格地限制在专家组争端解决程序中使用。笔者认为这种机制值得WTO争端解决程序借鉴,它使争端双方都能获得与争议有关的保密资料,从而保证了WTO争端专家组处理案件的公正性。
与此有关的另一常见问题是,若某一方当事国拒绝提供有关的证据资料,另一方当事国是否可以要求专家组作出不利于被诉国的推定?笔者认为在此种情况下,根据民事诉讼中举证责任风险负担的理论,当事人不举证则应当承担对其不利的后果,专家组可以作出对其不利的推定裁决。
第三个问题是从第三方获取的证据的可采性与证明力问题。
泰国烟草案是关于此问题的一个很好的例子。在该案中,美国指控泰国政府有限制烟草进口的行为。当事国双方通过一个谅解备忘录同意由专家组向世界卫生组织咨询一系列与烟草消费、烟草市场等相关的技术问题。从后来专家组报告的内容来看,世界卫生组织的咨询意见远远超出了美国先前估计的范围,对其不利,因而美方不得不又请求专家组限制使用从世界卫生组织所获得的这些意见,而事实上这些意见所涉及的领域正是在世界卫生组织的业务职能范围之内的。且不论该案的最终处理结果,它至少反映了这样一个问题:当某一专家组程序要采纳第三方提供的证据(国内
民事诉讼法上称之为专家证言或鉴定结论)时,争端当事国双方如何对待这一证据?作为正当程序(Due Process)的要求,笔者认为争端当事国双方至少应当有权利对此证据提出质疑,甚至应当有权利对此证据进行实质性审查与判断。
最后一个问题是关于WTO协议条文的解释问题,这实际上是一个法律证据的问题。WTO成员国往往会因为对某一条文之确切含义理解不同而产生分歧,在此情形下,收集对自己有利的条文解释意见证据就变得十分重要。在以往GATT争端解决机制中,专家组往往倾向于通过考察总协定的谈判历史来解释某一条文的确定含义。在GATT早期实践中,这种做法或许是恰当的,因为哈瓦那谈判记录将每一位谈判代表的发言都逐字逐句地记录下来了,因而要回过头去寻找某个谈判代表当时的发言记录是非常容易的,并且在GATT存在的早几年中,这些谈判代表均成为各自国家在GATT内的政府代表。但随着时间的推移及GATT/WTO成员国数量的剧增,每个谈判回合比上一谈判回合都要涉及更广泛更复杂的问题,象以前那样通过考察GATT的谈判历史来解释条文的含义,这种做法已经不合时宜了。