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对本土资源之外的几点思考——也评苏力的几个观点

  (四)对于苏力先生关于法治及其建设的观点,一直以来颇受批评,这事实上与苏力先生界定“法治”一词的方式有关。“法治”在他那里并不是一个可以随便运用思辩理性就能够完满界定的概念,更不应是我们进行法治建设的先验性规定,而是对一种社会的有序状态和社会规则的产生、成长过程的客观描述和记录。从这一观点看:1、法治不必然包含了对实现法治的特定手段的规定,它完全是一种能够以殊途同归方式达致的社会状态;2、法治也不需要任何的道德“表态”或思想“站队”,也就是说,其对遥不可及的价值追求不感兴趣,只希望能多解决点问题,少谈些主义,最终实现一种“社会的有序状态及其制度化”。3、法治的实现是不可能通过规划达到的、而是历史发展的自然结果。这种对法治社会学式的理解具有很大的兼容性,结合各国不同的国情,可能会创造出与西方社会完全不同的法治之路来,对纯粹依靠国家法律实现法治的片面观点也是一个突破。但对法治实现手段过于狭隘的理解(如认为是进化的结果)以及对法治价值追求讨论的回避也不可避免的带来了理论研究的随意性和困境。
  具体而言,其对稳定和秩序的强调尽管在实现手段上涵盖了正式制度与非正式制度、正式法律与非正式法律,但由于放弃了对法治基本价值的坚持和追求,按这一理论建设起来的法治又是极为脆弱的;首先,它远不能实现自治,因为任何在形式上取得有序状态、并能保证社会冲突得到按部就班地解决的社会控制系统都可以称为“法治”,封建专制制度下的人治是(苏力先生已证明)13法西斯制度下的独裁统治又何尝不是!看来苏力先生已把法制与法治弄混了。其次,这样的法治观难以揭示各种正式非正式制度,法律之间的复杂关系,容易造成后者对前者排挤,从而走向另一个极端。
  综上,苏力先生的理论观既有正确之处,也难免矛盾和疏漏,其正处于不断流变、发展过程中,还谈不上系统化。因此,重要的已不再是苏力本人的思想观点如何了,而是通过这样一个颇受争议的人,我们接触和参与了法学争论并表达了我们的观点。
  注释:
  * 王鑫,云南大学法学院99级宪法与行政法学硕士研究生。
  1 参见苏力:《秋菊的困惑和山杠爷的悲剧》载其著《法治及基本土资源》,中政大学出版社,1996年10月版。
  2这里的实用主义,其一说它以经世致用为目的,对一切形而上的实体、抽象原则报怀疑态度、不追求体系,而是追求对司法活动的实际指导和指导司法的效率;由此产生的第二种意义,就是它从一开始就不把法律当作一个自主自洽的学科,而是不断吸收、接纳其他社会科学、自然科学和人文学科的研究成果,根据具体案件而综合地运用这些人类知识来解决问题。
  3新制度经济学家诺思就曾指出,“非正式制度是难以精确描述和研究的”。转引自张继焦:《市场化中的非正式制度》,文物出版社,1999年第1版,P61。


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