（一）一般而言，对进化论理性主义或建构论唯理主义的坚持首先要解决的问题是回答这样一个问题，即法律或法治到底是建构的（选择的），还是进化的（生长的）。苏力先生根据“地方性知识”理论、“有限理性”理论，并结合中国在法治建设中出现的诸多问题，提出了与哈耶克相似的观点：认为法律或法治主要是一种自生自发的秩序，并非人们有意识建构出的秩序。这实际上是将法治建设的重心转向依靠社会的无意识的社会行为（社会博弈，公共选举）。当然，苏力先生在断断续续提出这一观点的过程中，提供了不少经验材料和理论知识。但我所怀疑的是这些材料和知识是否足够充足和严谨。就我所掌握的材料和知识看，这一结论下的为时尚早。
　　事实上，对于法律或法治是建构的，还是进化的问题，基本上可以与生活是建构的还是进化的问题相互置换。因为它们同样都具有极宽泛的讨论空间，如法律或法治既涉及政治生活的内容，还涉及社会生活、个人生活的内容，前者又包括了国体、政体、国家制度等内容，后者又包括政治、经济、文化、卫生和教育等等方方面面的内容，我们如何能笼统地说是建构的、还是进化的。事实上，一个法治秩序的形成既离不开建构式法律规范的作用，也离不开进化式社会规范的作用，关于这一点苏力先生其实也不明确反对。6但他对“法律规避”行为的独特论述7却表明他事实上割断了建构论与进化论两种方法论之间相互依存的关系，使其所同情的法律规避行为从一开始就面临失去法律规范指导的危害，处于非法状态。依据这种体制外的公共选择或社会博奕行为所自发生成的非正式规则是对法治秩序的促进和破坏还很难判断，但有一点还是肯定的，即单靠社会本身的进化发育是难以实现法治的。
　　在我看来，法律也好、法治建设也好，甚至对于整个社会的稳定与发展来说，建构与进化都是必需的，在所有社会知识中如果我们承认一些理性不及的知识的存在，那么，我们也就没有任何理由去否认一些非理性所不能及的知识的存在。正如朱学勤先生所言：“人类切不断历史，也离不开逻辑。前者是长度，累计人类历史之渊源；后者是宽幅，测量人类自由意志之探险，人类精神借此获得二维空间。若要向第三维——高度飞跃进入三维空间，必须历史和逻辑的共同扶持；历史作轮，提供足够的滑行速度；逻辑作翅，提供应有的飞升力……。”8倘若认识到这一点，剩下的工作就应放在让我们的逻辑更符合我们的历史，让我们的历史更接近我们的逻辑上，而不是简单化的肯定这个否定那个。
　　（二）若以苏力先生实用、务实和世俗的法学观看，他的分析径路和达致的结论与正处在急剧变迁过程中的中国现实是不相适应的。因为，从当前中国的现实中我们既无从观察到“相对长期的稳定秩序”的存在，因而也无法发现真正意义上的，即自生自长的“人类合作活动的规则”的形成。在苏力先生眼里，这样的社会不具备规则产生所必需的基本条件——长期的稳定秩序。9这就产生了疑问：在真正意义上的法律无法形成、没有形成，已有的建构式法律又具有“大写的真理”之嫌的情况下，法治社会如何建构，包括苏力先生在内的法律工作者及法学的价值又何在。总不会让他们设身于社会生活之外，只作一个只客观记录“人类合作活动的规则”成长过程的社会自然科学家吧。

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