(3) 实质上就是对习惯法与国家法相互关系的讨论。
(4) 之所以,从习惯法概念应否存在这样一个“小问题”引出下文的诸多“宏大叙事”,不仅是因为语言学、逻辑学中语词概念在逻辑表达过程中的重要地位使然,而且还因为一个语词的存在与否及其具体内容往往揭示了使用者独特的思维方式和认识论、方法论上的某些特征。透过这些语词去认识、发掘其所蕴含着的思维方式及认识论、方法论,作出评价,找出其疏漏之处,并提出自己的修证意见,无疑是件十分有意义的工作。本文的讨论正是据于此认识,而组织材料,展开讨论的。
(5) 本来,国家法律吸纳习惯、惯例是为了增加国家法与社情民意的亲和力,增加国家法律实施的社会基础,但实践中却造成国家法对社会传统及本土的规范制度和秩序的破坏,造成国家法与其所治理的社会生活的日益分离(而不是相反成为社会的一个方面)。参见《法律社会学导论》,科特威尔,华厦出版社,89年版。按这种思路发展下去,我们有理由相信国家法律吸纳的习惯、惯例越多、越彻底,其造成的负面作用可能也就越大,因为这种以抑制其他知识传统、思想发展的方法获得的所谓自我完善是不会长久、稳固的,这正为历史教训所证实。
(6) 这种担心是完全没有必要的,正如我们不会把法律解释中旨在提升理论水平的学理解释(提供的是一种理论知识)与旨在提升国家法律具体条文的确定性和明晰度的有权解释(提供的是一种法律知识、规定)相混淆那样,只要我们解决好习惯法与国家法律在司法实践中的法律效力问题,就完全可以避免习惯法概念对国家法的负面影响。相反在理论中,对习惯法理论的深入研究和发掘将提供一种可靠的法治(知识)资源,为我们的法治建设,为国家法更好地发挥功能服务。
(7) 这只会造成国家法与社会生活的愈加分离,使本来生机勃勃的“活法”慢慢失去生命活力。
(8) 这种观点认为法律,甚至法治代表的是一种纯粹的(封闭的?)精英知识、理性知识传统,这种知识传统只能由国家所创造、垄断和操作,其他知识传统既使获得社会普遍认可也不能任意进入这一范畴,而要经过严格的确认程序。显然这种观点和做法很不合理。
(9) 从某种角度上看,商品生产与法律制度的供给有很多共同之处,如它们都旨在向社会提供一种公共产品(资源),它们的命运都将取决于它们是否能满足社会的某种特殊需求。由此,取消习惯法的概念,将其排除在法律制度之外并不能改变在有效性,只要社会(市场)对这种公共产品存在着需求,它可能从“地上”转到“地下”,在“黑市”中继续发挥作用,这才是危胁所在。因此,正确的做法是承认它,规范及引导它,以更好地为法治建设服务,为法治国家的建设,尤其是为法治社会的建设服务。
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