因此,我认为不打破这种知识垄断,我们的法治建设是没有前途的,不打破知识垄断思想我们就不可能把研究视角放在社会本身上,也就不可能真正从社会中获得关于“法律是什么?”(刘星一著作名)的正确知识。
二
作为力图打破这种知识垄断诸项努力之一,我认为最基本、首要的是确定“习惯法”这一提法的合理性地位,并把它作为一种“法”(法律社会学意义上的)来看待,作为一种重要的法治(知识)资源来研究。这对我们理论研究的拓展、深化及法治实践的顺利进行都具有十分重要的作用。
首先,“习惯法”概念的确定,有利于我们将其作为我国法治建设所依靠的诸多法治(知识)资源之一予以把握,也有利于在语词的使用上与其它术语,如法律(文化)多元等保持一致,并与习俗、习惯、惯例和道德规范相区别。过去,有些学者虽然也承认习俗习惯、惯例和道德规范作为一种社会规范资源对国家法律具有补充作用,但并不将其作为一种独立的法治资源来考虑,以形成科学的习惯法理论,也不注意将习惯法与其他社会规范区别开来。造成习惯法本质属性的空缺和被置换(12),这是造成我国习惯法理论不成系统的重要原因,运用现在的理论成果我们很难摆脱国家法律与习俗、习惯、惯例等概念的本质属性来界定习惯法。有些学者据此便提出习惯法不具有本质属性(与其他相关概念相区别),因此只能属于一种“习惯做法”(习惯)或一种国家法律的分类,而不具有独立存在的价值和意义。但在我看来,这恰恰是我们应尽快确定“习惯法”概念、开展习惯法研究的迫切性所在。
其次,“习惯法”概念的确定,有利于我国法治(知识)资源的发现、重组和良性互动,也有利于国家法与民间法的互动整合。我国法治建设的实践及各国的法治经验表明,法治社会的建构和具体运作,其实并不意味着就要“独尊”国家法而“罢黜”民间法,也并不意味着要将所有社会关系领域的调整和冲突解决都要无一遗漏地纳入国家法律的调控范围,以完成新一轮的国家对社会的统摄和监控,而仅仅意味着国家与社会出于对人的因素的重视和尊重都具有了这样一个社会任务:即它们必须充分利用各自不同的优势和有利条件,在遵守一定原则的前提下(13),提供各种可供选择的法治(知识)资源(主要为各种社会冲突解决机制及手段)以及实施条件,以便为国家、社会及个人的权力(利)、义务的合理分配、为利益冲突的正确解决服务。这其中,一系列调适各种法治(知识)资源的制度及机制的培育尤为重要。习惯法亦法的判断将在认识论层次提升习惯法及其所代表的那种法治(知识)资源的地位和作用,而这有助于打破国家法对法治(知识)资源的垄断、增强国家法的开放程度,从而实现文化人类学上所说的那种“多元文化的平衡形态”(14)。依照这一理论,国家法与习惯法也只有在这种“平衡状态”下才能进行平等的交流和沟通,也才能形成两者得以平等交流与沟通的“公共知识”和渠道。
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