“活法”就是真的非“法”吗？——习惯法法律属性问题浅谈
王鑫
【全文】
“活法”就是真的非“法”吗？
——习惯法法律属性问题浅谈
王 鑫
（云南大学法学院99级研究生）
在具体讨论之前，得先解决一下本文将在什么样的语境下展开的问题，否则无异于“聋子对话”是无法真正沟通的。
曾有学者将话语环境作过体制话语形态（即意识形态话语）与知识份子话语形态（即意义话语）的分类，并指出其区别就在于：前者的讨论只能是一种“主旋律”式的一元存在，而不可能走向多元化，后者却不同，它的讨论只是能，甚至天然地就要趋向多元化，而不能归于一元，否则将使多元文化间难以真正整合，反面还会窒息住人类精神本身(1)。为了避免任何可能导致精神窒息状况的出现，本文对习惯法法律属性的讨论（即习惯法是不是法）将定位在后者，即定位在知识份子话语形态这样一个特定的话语环境下进行。这就要求我们：1、首先应把习惯法作为一种知识，更确切地说是一种法治（知识）资源，而非一个简单的司法术语来看待；2、在法治（知识）资源的结构安排上，应尽量丰富多彩，避免单一化，使正式的及非正式的法治形式都具有一席之地；3、对各种法治（知识）资源的关系处理上，应避免简单化处理和一边倒现象的出现，而应立足于注意发掘各自的优势和长处；4、最后，由于“知识”在本质上并不存在优劣、好坏之分，因此，在对知识进行价值判断和性质界定过程中还应避免对所谓“落后”知识资源的歧视和简单否定。这种话语形态在分析框架上就表现为法律（文化）多元平衡理论的运用。
相信，这样一个思考方式和要求是符合我国当前以及将来的社会发展要求的。众所周知，当前社会发展越来越使一切社会问题复杂化，我们已很难再以一种知识（既使是一种具有普适精神的“大写的真理”，苏力语）来解释我们的社会、解决我们所面临的所有难题。在法治建设方面，由于国家已失去了独自就能完成社会支配与整合的能力，失去了推动一元化进程的力量，因此，法治社会的建设也就很难再由国家法律单独来完成，法治资源的多元化发展趋势日益明显。这首先就表现在法律，甚至法治的内容、命运越来越取决于社会的运作(2)，而非立法者的意志。
因此，当我们把习惯法及其与国家法律的相互关系置于我们的研究视野中进行分析时，真正能引起我们注意的应是它们背后所代表的完全不同，但又具有千丝万缕联系的知识传统及其价值与法治意义，而不再是语言学上语词使用上的差别。从这个意义上说，对习惯法法律属性的讨论以及由此对法律本质所进行的间接讨论(3)，与其说是对司法术语的梳理和界定（属“体制话语”，具有严格的“规范性”），还不如说是对整个法治（知识）资源的再梳理和重新发现（属知识份子话语，具有“原创性”）。对“习惯法是不是法？”这一问题的讨论因此而可能转化为对如下问题的讨论：即习惯法是不是一种法治（知识）资源？(4)
