“相反相成”:国家法与民间法交错实施
严格说来,上述个案5、6、7只是表现出了国家法与民间法“各行其是”的平行关系,并非是实质性的交错关系或相融关系。只有当在同一案件的审理中,将国家法与民间法规范加以整合而锤炼出一种单一的适用规范时,才能真正体现二者的交错互动。因而,此种情形多发生于基层法院的司法活动之中,法官的“穿针引线”和巧妙中介是不可或缺的。通常表现为国家法对民间法的“格式化”和民间法对国家法的“反格式化”的反复互动。这已不再是一种任何意义上的包容关系,而是在特定制度性机制(比如能动司法)保障下所实现的互养关系。该种类型的互动关系往往孕育着制度创新的契机。
个案8:两位农民长期以口头协议的方式共同使用一头耕牛,并形成了只有民间法才能解释一种“搭伙”关系,后发生纠纷而诉诸法院。法官面临规则选择的两难困境:以“搭伙”关系处之,则会使现行的民法规范失去用武之地,并有违法裁判之嫌;以现行国家法来审理此案,又缺乏明示的法律规范可资适用。最后,法官只好将本案解释(实质上为“建构”)为“合伙”纠纷进而使其进入司法程序,并以“合伙”纠纷的名义处理了这一起实质上的“搭伙”纠纷案件[3](p201-204)。
在个案8中,国家法只是在“名义”上对民间法进行了“格式化”(即将民间法所认可的“搭伙”确定为法律上的“合伙”),给该案纠纷的性质贴上了一个国家法的“标签”,旨在使该案事实能够进入国家司法机器之中并被“解读”。但法院在分割财产时却按事实上的“搭伙”而酌情处理。国家法此时强调的只是规则的统一,或者说是“名正言顺”,而民间法(“搭伙”)所体认的正义原则却在“幕后”得以实现。故在本案的运作过程中,国家法与民间法可以说是“互为表里”。
如果说个案8是由于事实问题而引发的国家法与民间法的交错实施的话,那么在规则适用层面亦会导致国家法与民间法的交错实施。这主要是基于对一种纠纷的有效解决(即如何“摆平”纠纷),而非严格意义上的依“法”裁判。
个案9:某村一位妇女Q的丈夫M长年在城里打工,在同村的另一位男子W的引诱下,妇女Q同W发生了历时一年多的两性关系(Q称是先强奸后通奸)。其丈夫回来得知此事后非常愤怒,声称自己“没脸在这个村子里活下去了”,多次打骂W,并威胁W及其家人特别是其儿子的生命安全。村委会出面调解,W表示愿意向M支付7000元人民币作为“精神和名誉损害赔偿”,但要求M保证,私了之后不再威胁自己和两个儿子的安全。M拒绝了这一出价,继续纠缠并威胁W。W感到自己和孩子的人身安全受到了威胁,为录求保护,将此事反映给村书记,书记建议他向当地人民法院提出诉讼,要求被告M停止对W的人身威胁和财产侵害。面对W的起诉,M异常愤怒,在没有任何可以站得住脚的法律根据的情况下,M提出反诉,认为原告的行为对自己造成了“精神和名誉损失”,要求法院据此判决原告赔偿自己人民币10000元.。
面对这种非常微妙的案情,法院既没有轻易接受W的诉讼请求,也没有轻易拒绝M的诉讼请求。而是模棱两可地对此案进行了调解。在调解过程中,法院一方面通过劝说,使得W接受了对他实行拘留的决定;而另一方面,法院又用这种拘留作为一种交换条件之一,要求M做出让步。经法院同双方做工作,和解终于达成了。协议规定:(1)W“赔偿”M精神和名誉损害费8000元;(2)M停止威胁、骚扰W及家人,后,双方均不得挑起事端(对于W来说,这意味着不得再去“找”这位妇女);(3)本案受理费600元,W承担400元,M承担200元。协议达成的当天,在“班房”里安全且自明其妙地待了13天的W被释放了。W对自己的遭遇没有半点抱怨,相反一个劲地感谢调解此案的法官。而M则很快携带自己的妻子离村到城里去打工了[3](p243-244)。
可以发现,法官在对个案9的处理中,国家法或民间法分别成了法官说服对方当事人的筹码或者说权力资源,并使二者保持平衡。在该案中,法官的行为很难说是行进在法律的“轨道”上,毋宁说是在国家法与民间法之间“和稀泥”。应该说,此种情形在中国的基层司法中,具有普遍性。基层法院的法官生存于一种特定的制度夹缝之中,是一个被深深地“嵌入”国家法与民间法之间的制度角色。处于对自身利益的谨慎考量,一方面,基层法院的法官必须在形式上尽量遵循国家正式制定法的要求,以符合上级法院维护法制统一的意愿,以求自身职位的稳固进而有升迁的希望;另一方面,又不得不充分考虑乡土社会的传统生活习俗和习惯的要求,以求息事宁人和维护乡土社会的既有秩序,至少也要在案件的处理中对判决能否有效执行有所预期,以确保自己的司法裁判得以顺利实现。这样既维护了司法者在乡民面前的威信,又能避免和防止民怨发生和激化矛盾,这是乡土社会的法官借以维护自己的合法性地位和实现自保的一个明智之举。故基层法院的法官在处理大量的乡土社会的民事纠纷时,常常穿行于民间法与国家法之间,并在两者之间进行谨慎的考量和必要的衡平,以求巧妙的化解纠纷,处理案件。中国基层法院法官的这种作法,表面上确有规避国家法律的嫌疑,但却常常孕育着制度创新的契机。也正因为如此,才使基层司法制度研究具有了现实中国法学理论创新的战略意义。而这一点,往往被许多学者所忽视。当然,中国基层法院的法官也并不是“随心所欲”地、“得心应手”地游曳于国家法与民间法之间,如何取舍,有时往往冒着极大的风险。
如果说在个案9中法官为了处理纠纷而对国家法与民间法进行“相机抉择”的话,那么案件当事人尤其是W其实也机会主义地利用了国家法和民间法,并以此来论证自己行为的正当性,进而增加谈判筹码。类似的个案还有:
|