|
“利害相较”：民间法置换或规避国家法
西部地区多元法律的存在使得西部社会成员尤其是少数民族有了进行多重选择的可能性，在处理纠纷时，他们大都倾向于选择双方都自愿遵循的规则，选择有可能获得更为有利后果的规则。也就是说，以机会主义的态度来选择“交易成本”最小，但收益最大化的规则是西部少数民族解决纠纷的一种经验认知，或者说是一种实践理性。一般而言，由于他们考虑到在运用国家制定法时的不经济，以及由于知识的局限（国家法与民间法是两种不同的知识资源）而不能预测要引起的缺乏实据的风险以及相应的机会成本（如审判久拖不决、判决不能执行等）。因此，他们往往更倾向于优先动用本民族的习惯性法律，而将国家法予以置换或规避，即所谓“私了”。观察发现，在更多的情形之下，国家法被民间法规避乃是当事人基于某种“成本效益核算”的结果，即“理性”考量国家法与民间法两种解纷机制的成本和收益，最终可能会选择交易成本最低的民间法来处理纠纷。下面便是一个典型的个案：
个案3：一位男青年甲爱上了别一个村子的女青年乙。一天，男方邀女方约会，女方接受了。在约会期间，男方要求发生性关系，女方拒绝了，但男方以强力奸污了女方。回家后，女方哭诉了经过，其父母向当地派出所报告了案件。在警察正式逮捕男青年之前，男方父母来到女方家中请求私了，条件是：男方娶女方，并支付人民币3，000元，而女方应以撤诉作为回报。女方家中原则上同意这些条件，只是要求更多的赔偿，数额为10，000元。双方家长就赔偿费讨价还价，最后达成协议，赔5，000元。尽管男女双方都未达到法定婚龄，他们还是通过熟人领取了结婚证[4](p43)。
需要说明的是，个案3中这一规避法律的私了最终还是被政府发现了，婚姻被宣告无效，男青年受到正式起诉并被判刑。然而，这一“失败”的法律规避行为并不能说明在民间社会中不存在法律规避，而是恰恰相反，这种现象在民间社会其实是大量存在的。在西部，诸多类似的案件表明，当事人之所以规避国家制定法而选择双方和解或“中人”调解的私了方式，是因为私了对双方都更为有利；而之所以可能进行私了，合作规避不利的国家制定法的结果，重要的是在这一交易中双方是熟人，他们都生活在农村，相距不远，分享了地域的和文化的空间。这种限制条件使他们便于相互沟通、理解，同时由于私了双方在这一纠纷处置之后还必须在这一空间中继续生活下去，也就迫使他们更乐意采取一种妥协、合作的态度。从博弈论的观点看，此案中的私了实际是人们在社会生活中为逃避“囚徒困境”的一种最佳选择。
另外，在西部某些民族地区，伴随着家支习惯法的复兴，法律规避的现象更是屡见不鲜。四川凉山彝族社会的固有法律主要体现在家支方面，源远流长的家支深深扎根于这个民族的观念中，其习惯法在该族社会中的影响和实际运用一直持续到今天，在调解纠纷、调处案件等方面也起着重大的作用。
个案4：冕宁县有一彝族人用汽枪打鸟，误伤一名汉族小孩。该小孩家长不到法院起诉，而是按彝族的习惯法向当事者索要现金3000元。肇事者家支闻讯纷纷出钱，很快凑齐[7](p178)。
个案4中的情形便是典型的“私了”，其结果当然是导致了国家法被规避。类似现象其实是大量存在的。据有关人员在凉山昭觉县伙罗村调查统计，该村1983年发生的民事纠纷有80％左右是由家支出面调解平息的。有的案件，既使过去几十年了，根据国家有关法律、法规的规定已经大大不超过了诉讼时效，也时常按照本民族习惯法被拿出来重新审理或调解。当然，与此同时，家支复仇、包办或买卖婚姻、转房制、不同等级通婚的限制等习惯法，也随着家支的活跃而进一步复苏。家支习惯势力及其习惯法影响之大，在某些地区已使有些本应由政府出面解决的事务也被家支包揽。而它作出的一些纠纷调解或处理、处罚的决定，在现实生活中具有很大的约束力，有的甚至无视国家制定法及司法机关的裁决。
尽管法律规避在当代中国社会改革中具有制度创新的积极意义，但这也并不是全部。我们必须看到，这种方式也必定有损于法律制度的权威性和统一性，影响法制的建设。因为当正式法律存在时，任何允许或默许法律规避、土政策和协商解决问题，实际上已经对法制的权威性这类法律的形式因素造成了破坏；并且由于众多个案中，利害关系当事人在法律规避时所形成的地方性规则并不一致，也不可能一致，因此，这也就必然对法治的统一性、法律面前人人平等这样一些形式性价值有严重损害。如同前面分析的民间法被旁落的问题一样，国家法被置换或规避的现象，同样需要深入的分析和研究，而不宜作简单化的处理。
“各行其是”：国家法与民间法并行实施
|
