国家法和民间法的现实互动与历史变迁──司法个案的透视
王勇
【全文】
国家法和民间法的现实互动与历史变迁
──司法个案的透视
王 勇
（西北师范大学 政法学院，甘肃 兰州 730070）
[摘 要] 在中国西部，国家法与民间法的互动呈现出纷繁复杂、迷离扑朔的局面，其基本形式可概括为以下六种：国家法强行而民间法退缩、民间法置换或规避国家法、国家法与民间法并行实施、国家法与民间法交错实施、国家法迁就或放任民间法、民间法与国家法公然冲突。从总体发展趋势看，国家法效力逐渐上升，民间法效力逐渐下降。阐释国家法与民间法在中国西部的互动现状及其变迁趋向，进而为实现二者之间的良性互动寻找合宜的调适路径，这对西部乃至整个中国的法治建设将具有重要的理论和现实意义。
[关键词] 中国西部；国家法；民间法；互动；变迁
[中图分类号] [文献标识号] [文章编号]
作为透视中国法治进程中的现代化与本土化冲突的典型分析视角，国家法与民间法之间的互动关系已引起了法学界的高度关注。事实上，国家法与民间法之间的矛盾在“家─国”同构的中国封建社会时期，基本上是不存在的，二者往往是相互支援和相互补充的。因为那时的中国，从严格意义上说还是一个强调伦理宗法关系的文化共同体，而非现代意义上的民族国家，因而在官府创制的国法与家族创制的家法之间具有达成“共谋”或相互“默会”的条件与可能。尤其是在清代，从中央政府到地方官府都要利用家法族规来作为国法的补充，对家法族规中与国法不符的内容多取宽容的态度。“因此，在一千多年间，相符与互补是家法族规与国法之间关系的主要方面，而差异与冲突则是两者关系的次要方面。”[1] (p187) 然而，自大清修律始，伴随着富国强兵、建立统一的现代民族国家的世纪梦想，从西方移植进来的大量的现代性法律制度对中国社会展开了全方位的“格式化”征程，承载着更多传统法律文化基因的家法族规等民间性法律制度遭遇了前所未有的重创，中国传统社会的宗法伦理秩序结构开始逐渐解体。但引人关注的是，这些固有的民间法并非不堪一击，当现代性的国家法律制度摧毁其制度外壳的同时，固有的民间法在一些新生的习惯法和非正式制度的支持下开始退居为内化的观念形态，进而顽强地生存下来。
在当代中国，民间法往往作为国家法的相对面而存在，其表现形式有地方习惯法、家法族规、以及未成文的村规民约等等。其中除了一些固有的民间法之外，大部分已属于吸纳了传统因素的新生的民间法。这些民间法往往是在传统伦理宗法秩序和现代法治秩序的夹缝中生长出来的，是二元秩序结构的必然产物。国家法与民间法的冲突实质上意味着更多具有西化特质的法律制度与更多承载着传统因素的法律文化之间、法律的普适性与地方性之间、法律一元与法律多元之间的矛盾与冲突。这种现象在中国西部尤为突出。当然，矛盾与冲突并不是国家法与民间法互动的唯一形式，二者在特定情势下还存在着相互交融或交错的关系。在中国西部，国家法与民间法的互动呈现出纷繁复杂、迷离扑朔的局面，其基本形式可概括为以下六种：国家法强行而民间法退缩、民间法置换或规避国家法、国家法与民间法并行实施、国家法与民间法交错实施、国家法迁就或放任民间法、民间法与国家法公然冲突。有无国家法与民间法水乳交融、同一不二的情形？在理论上有这种可能。但这更多乃是民间法发挥自调适功能的结果。作为实践理性之产物的民间法，是乡民地方性知识的结晶，具有流变性、自恰性和能动性等品格，被国家法完全消解是不可能的。故本文将主要考察上述六种互动关系。从历史发展的总体趋势来看，在中国西部，国家法的地位逐渐增强，而民间法的地位逐渐下降。
“反客为主”：国家法强行而民间法退缩
通过“送法下乡”的途径来推动中国的法制现代化进程，是中国建构现代民族国家的一个重要组成部分，期间伴随着统一的国家法对广大乡土社会民间法的全方位“格式化”征程──因为国家法“这种又新又大的传统，引入的初衷就含有浓厚的改造民间的冲动。”[2] (p495) 为保证能够在远离自己权力中心地带的“客场”取胜，国家法在每一次下乡之前，一般都要“武装自身”，以“集中兵力，各个击破”，这样方能在“制度”上最终“收复”游离于国家权力之外的广大乡土区域，实现国家权威的全方位重建。强世功在陕北遇到的一起县法院下乡“依法收贷”案中便展示了这样一种权力运筹策略──“人民法庭庭长因此带着信用社的人下乡收贷，他们不仅从县农工部租了一辆小面包车，而且请了派出所的民警，‘以壮声势’。”[3] (p28) 由于事先的精心准备，国家法往往能出奇不意地获取胜券，从而取得一次次战术上的胜利。当然，国家法只要有其足够的力量支撑，它就能够对“特立独行”的民间法发起正面阻击，进而实现其可欲的法治秩序统一化或“一体化”的目标，此时的民间法往往只有招架之功，而无还手之力。几年前上演的并被中国法学界广为评论的两部西部法制影片，实际上典型地反映了民间法在遭遇国家法时所面临的几度尴尬和无奈的情形：
