法院审理过程中,两被告对各自借款的事实与担保均无异议。但是就本案进口押汇问题产生分歧。法院审查后认为:尽管被告经贸公司申请书的名称没有没有明确写明是借款,但其申请书的内容均有借款性质,且原告的诉因也是借款,究其实质,进口押汇是开证行对进口商的以中短期融资方式,一种贸易融资行为。据此,发愿审理后认为,原告招商银行上海分行与被告经贸公司间的借款关系依法有效。原告按约放贷后,被告经贸公司仅归还部分本息,理应承担归还余欠本息的民事责任。被告投资公司出具的《不可撤销担保书》合法有效,应依法承担连带清偿责任。法院遂根据
合同法第
40条第2款第1项、
担保法第
18条第1款、第
21条第1款的规定作出判决:被告经贸公司应该归还所欠余款,被告投资公司承担连带清偿责任。
[135]上海市第一中级人民法院1999年11月18日作出的(1999)沪一中经初字第714号民事判决书。中国民生银行上海分行诉上海同创信息产业有限公司、南京同创信息产业集团有限公司信用证纠纷案。上海市第一中级人民法院在判决中并没又对此展开讨论,也没有对进口押汇作出进一步的分析,直接就确认进口押汇合同有效。
[136] (1997)经终字第248号。一审法院福建省高级人民法院(1996)闽经初字第61号民事判决。1994年12月30日,江头农行、华诚五矿、中汽厦门公司三方签订了一份保证担保借款合同,约定,江头农行向华诚五矿提供进口押汇(种类)贷款216万美元,用于L/C对外支付,还款期限至1995年2月10日止,利率按每日万分之五计,华诚五矿若逾期未还,对逾期部分加息20%。中汽厦门公司作为保证人承担连带责任。三方当事人均在合同上签字并加盖了公章。合同签订后,江头农行信贷部将216万美元转入华诚五矿在江头农行的帐户,华诚五矿用该笔贷款付清了江头农行上述信用证项下的垫付款,但未归还江头农行216万美元贷款。另一审法院查明,在江头农行、华诚五矿、中汽厦门公司签订上述担保借款合同之前的1994年8月8日,江头农行已将信用证项下的全部单据交给华诚五矿。同年10月31日,华诚五矿将上述单据转交给宏海公司,宏海公司接单后提走全部货物并销售了部分钢材。同年11月30日,厦门海关以走私嫌疑为由查扣了宏海公司尚未出售的钢材。因华诚五矿到期未偿还江头农行216万美元贷款及利息,1996年8月30日,江头农行向福建省高级人民法院提起诉讼,请求判令华诚五矿偿还贷款本金216万美元及其利息,中汽厦门公司承担连带责任。
[137]广东省深圳市福田区人民法院民事判决书(1998)深福法经初字第1186号。原告工商银行深圳分行福田支行诉被告三佳公司进口押汇案。
[138]李国光、奚晓明、金剑峰、曹士兵,最高人民法院《关于适用<
中华人民共和国担保法若干问题的解释>理解和适用》,第316页,吉林人民出版社,2000年12月第一版。动产质权的设定必须转移占有,不转移占有等于无公示方法,不利于动产交易安全。当事人设定质权的行为应当公示,质权公示以转移质物占有或者登记为基本形式。质权公示为质权生效的要件,当事人对质权设定没有公示的,不发生质权设定的效力。
[139] 例如天津市高级人民法院审理的“中国银行天津分行诉天诚集团、中天诚公司信用证项下垫款偿还纠纷案”,即所如此判决。(2000)高经初字第1号、2号、3号、4号、5号、6号民事判决书。该判决书未公布。全部六个案件已经上诉到最高人民法院,目前正在审理。
[140] Mark Hapgood QC, Paget’s Law of Banking, Eleventh edition, Butterworths, 1996. See 559.
[141] 德国民法典第1204条以下对有关质押的问题作出规定。例如,第1205条规定,质押权人必须获得质押物的占有,出质人必须彻底放弃抵押物的占有权。
[142] 德国民法典第1253条。见沈达明编著《法国、德国担保法》第230页。法制出版社2000年第一版。
[143] 德国民法典第1255条。
[144] 德国民法典第1256条。
[145] 德国民法典第936条第1款,第945条,第949条,第973条。
[146] 见沈达明编著《法国、德国担保法》第295页,中国法制出版社。2000年8月北京第一版。
[147]孙宪忠《德国当代物权法》,第343页。法律出版社。1997年第一版。债权人的不利之处是,因其失去对物的直接占有,不可能对抗善意第三人对担保标的的取得。关于让与担保见下文的详细论述。
[148] Norbert Horn, German Banking Law and Practice in International Perspective, see 141, de Gruyter, 1999. 另见沈达明编著《法国、德国担保法》第226页,中国法制出版社。2000年8月第一版。该善意第三人受民法典第1207条的保护。商法典第366条。
[149] 2000年9月29日最高人民法院审判委员会第1133次会议通过。
[150] 详细的论述见李国光、奚晓明、金剑峰、曹士兵,最高人民法院《关于适用<
中华人民共和国担保法若干问题的解释>理解和适用》,第317页,吉林人民出版社,2000年12月第一版。
[151] 同上注。
[152] Paul Todd, Bills of Lading and Bankers’ Documentary Credits, second edition, LLP 1993, see 46.
[153] 日本法上也间接占有也被成为代理占有,即通过占有代理人对质物实行占有。但是这一代理和法律行为的代理没有关系。日本法上代理占有的成立要件为:1,代理人对物取得事实上的支配和控制;2,占有代理人以被代理人的意思从事对物的支配;3,存在着占有代理关系,这是代理人向被代理人负有归还义务的关系;4,被代理人具有通过代理人进行占有的意思不作为代理占有的要件。代理占有的效果将是:被代理人取得直接控制的物的占有,因此有关占有的各种效果归被代理人。见早稻田大学比较法学研究所田山辉明《物权法》(增订本),第122页。陆庆胜译,法律出版社2001年3月第一版。
[154]详细的论述见李国光、奚晓明、金剑峰、曹士兵,最高人民法院《关于适用<
中华人民共和国担保法若干问题的解释>理解和适用》,第338页,吉林人民出版社,2000年12月第一版。
[155] Paul Todd, Bills of Lading and Bankers’ Documentary Credits, second edition, LLP 1993, see 46
[156] 另见Mark Hapgood QC, Paget’s Law of Banking, Eleventh edition, Butterworths, 1996. See 563.
[157] [1895] AC 56 at 67, 68. 详细的评论请见Mark Hapgood QC, Paget’s Law of Banking, Eleventh edition, Butterworths, 1996. See 564.
[158] Mark Hapgood QC, Paget’s Law of Banking, Eleventh edition, Butterworths, 1996. See 564.
[159] 衡平法原则之一:衡平法上的权利比普通法的权利大。见沈达明《衡平法初论》,对外经济贸易大学出版社,1997年出版,第4页。1615年的判决说,在普通法和衡平法发生冲突的情形下,衡平法居上。
[160] North Western Bank Ltd. v. John Poynter, Son, & MacDonalds, [1895] A.C. 56. 转引自Paul Todd, Bills of Lading and Bankers’ Documentary Credits, second edition, LLP 1993, see 44 footnote 68.
[161] 2001年4月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第21次会议通过。2001年10月1日生效。
[162] 例如绍兴中院的中国银行和农业银行关于信用证项下承兑汇票的诉讼,法院就死抠
票据法上关于承兑必须在票据上记载“承兑”字样才能流通的规定,无视国际国内电子汇兑这一商业实务早已改变的现实,将
票据法上这一条非强制性规定当成了强制性规定来适用。见“中国银行宁波市分行诉中国农业银行绍兴市分行信用证纠纷案”一审判决书。浙江省绍兴市中级人民法院2000年6月30日作出“(2000)绍中法经初字第20号”民事判决书,中国银行宁波市分行诉中国农业银行绍兴市分行信用证纠纷案。相反的判决意见见“原告四川峨眉山进出口公司诉被告韩国新湖商社(Shinho Corporation)、第三人韩国农业协同组合中央会、第三人中国农业银行成都市总府支行国际货物买卖信用证付款纠纷案”案判决书,四川省高级人民法院(1999)川经出字第07号民事判决书。该判决确认当事人通过SWIFT方式进行承兑确认的方式有效。上述两个案件均为一审判决。
[163] 这种区分见孙宪忠《德国当代物权法》,第71页脚注1。法律出版社。1997年第一版。
[164] 德国民法典第1205条规定设立质押权必须转移占有。
[165] 德国民法典第1069条第2款:不得转让的权利不得设定用益权。
[166] 把民事财产权利当作物来看在法理上是顺理成章的事。德国法上物的所有权(Sacheigentum)和权利所有权(Rechtseigentum)不一样。孙宪忠《德国当代物权法》,第338页。法律出版社。1997年第一版。
[167]德国学理认为,所有权转移是一个处分行为(Verfügungsgeschäft),即物权行为。物权行为是关于设立、变更、废止、物权而达成的当事人间地意思表示,也称作物权契约(dinglicherVertrag).物权行为具有抽象性。国内一般称作无因性。物权行为和原因行为相互独立,原因行为的无效并不影响到物权行为的有效性。物权变更地形式主义,即公示要件主义,德国民法典为了贯彻这一原则,为不动产发展出了登记这一公示形式,为动产发展出了交付这一公示方式。关于德国法对公示要件地重视超越法国法和日本法论述,详见孙宪忠《德国当代物权法》,第63页。法律出版社。1997年第一版。
[168]孙宪忠《德国当代物权法》,第351页。法律出版社。1997年第一版。
[169]另见沈达明编著《法国、德国担保法》,第101页。中国法制出版社,2000年北京第一版。“迂回的物的担保”。
[170] 德国法学家指出,在《德国民法典》立法者的眼里,不动产不但是任何个人而且是整个人类存在的基础,每个人的最必需之物皆为不动产,所以人在一般情况下是不愿意出让其不动产的。因此立法者在民法典中是把动产和不动产另眼相待的。因此民法典中关于不动产的转移较动产的转移的规则要复杂精密庞大,而关于动产转移的规则则简单简易。Baur/Stürner, Lehrbuch des Sachenrechts, 16. Auflage, Verlag C.H. Beck, 1992, Seite 8-9. 转引自孙宪忠《德国当代物权法》,第49页。法律出版社。1997年第一版。
[171]孙宪忠《德国当代物权法》,第349页。法律出版社。1997年第一版。日本的情形见见近江幸治《担保物权法》,第260页,祝娅、王卫军、房兆融法翻译,法律出版社,2000年版。日本学者承认,二次大战后,日本因为动产高额化,以及没有物的资产的公司大量出现,由于传统的动产质押种类被限定,因此动产让与担保制度变得相当重要。见第261页。
[172] 孙宪忠《德国当代物权法》,第339页,第341页。法律出版社。1997年第一版。
[173] 孙宪忠《德国当代物权法》,第333页。法律出版社。1997年第一版。
[174] Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch, 54., neubearbeitete Auflage, Verlag C. H. Beck, 1995, Seite 1291. 转引自孙宪忠《德国当代物权法》,第333页。法律出版社。1997年第一版。
[175]沈达明编著《法国、德国担保法》,第101页。中国法制出版社,2000年北京第一版。
[176]沈达明编著《法国、德国担保法》,第101页。中国法制出版社,2000年北京第一版。
[177]另见沈达明编著《法国、德国担保法》,第102页。中国法制出版社,2000年北京第一版。
[178]孙宪忠《德国当代物权法》,第339页,以及第340页。法律出版社。1997年第一版。日本的情形见近江幸治《担保物权法》,第251页以下,祝娅、王卫军、房兆融法翻译,法律出版社,2000年版。
[179]孙宪忠《德国当代物权法》,第339页,以及第349页。法律出版社。1997年第一版。
[180]但是担保转让不是物权担保,而是债权担保。孙宪忠《德国当代物权法》,第352页。法律出版社。1997年第一版。
[181]孙宪忠《德国当代物权法》,第308页。法律出版社。1997年第一版。
[182] 孙宪忠《德国当代物权法》,第339页。法律出版社。1997年第一版。
[183]Deutsches Rechtslexikon, Band 3, 2. Auflage, Verlag C.H. Beck, 1992, Seite 383-386. 转引自孙宪忠《德国当代物权法》,第339页,以及第349页。法律出版社。1997年第一版。孙宪忠《德国当代物权法》,第339页,以及第341页。法律出版社。1997年第一版。
[184] Creifelds, Rechtswörterbuch, 12. Auflage, C.H. Beck, 1994, Seite 1064-1065. 转引自孙宪忠《德国当代物权法》,第339页,以及第341页。脚注2。法律出版社。1997年第一版。
[185]孙宪忠《德国当代物权法》,第339页,以及第340页。法律出版社。1997年第一版。
[186] Creifelds, Rechtswörterbuch, 12. Auflage, C. H. Beck, 1994, Seite 1064-1065.转引自孙宪忠《德国当代物权法》,第339页。法律出版社。1997年第一版。
[187]孙宪忠《德国当代物权法》,第343页。法律出版社。1997年第一版。