最高法院这一判决将为以后相似判例的发展打开了大门。也为商业实务迅速发展铺平了道路。但是最高法院在承认让与担保和占有改定上只走了半步。
但是，如前所述，进口押汇业务的顺利开展有赖于法律对两个基本概念的采纳：信托概念和占有改定。现在，我国的
信托法虽然建立了信托的概念，但是
担保法上却仍不承认占有改定，[246]最高法院明确说：“我国的司法实践除占有改定外，无论现实交付、简易交付或者指示交付，都确认其效力”。[247]
4.7.9让与担保产生的新的矛盾：善意第三人取得担保物所有权
德国法抽象法律行为理论的最关键目的就是要保护交易安全和善意第三人。[248]抽象法律行为理论甚至主张“从无权利人处取得（Erwerb vom Nichtberechtigten).[249]德国民法典第932条规定，出让人虽然无权处分物，但受让人为善意时，也可以取得所转让的所有权。但是这一条有一个为一的例外，即如果受让人明知或因重大过失不知物不属于出让人，为非善意人，不得取得该物的所有权。这一原则同样适用关于占有改定的第933条，以及金钱、无记名证券以及公开拍卖物，后者即使属于盗窃、遗失物时，买受人也能善意取得。而根据德国商法典第366条的规定，只要买方善意地相信卖方有处分权利就足够。[250]
动产的间接占有人尽管没有动产的所有权，但是由于所有权让与担保是一种抽象的处分行为，和该间接占有人交易的善意第三人能取得不受抗辩的所有权。[251]善意取得人能获得第1207条的保护。[252]因为即使原因行为无效，或者说，即使间接占有人没有动产的所有权，但是只要间接占有人作出的转移所有权的处分符合要求，该处分行为就是有效的，而买受该动产的人不需考虑其前手是否有所有权。[253]根据民法典第932条，他能从非所有权人处获得所有权。[254]
日本多数判例和学理均承认，如果让与担保设定人将自己没有所有权的担保物转让给善意的、无过失的第三人，该第三人可以取得完全的不受让与担保人抗辩的所有权。[255]但是反过来，一旦让与担保权人将担保物转让给第三人，该善意的、无过失的第三人却不一定能得到不受抗辩的所有权。因为担保物事实上被设定人占有。况且设定人有所有权的收回权。[256]
4.7.10不转移占有的质押和抵押的区别
不转移占有的质押和抵押有什么区别？法国学理上曾有过探讨。有些人认为主张丧失占有不是质押概念所固有的或必须具有的，不丧失占有的约定担保才是真正的质权，因为他适用的机制能给予债权人与脱手占有相同的保护。[257]民法典上关于质押必须转移占有的规定“仅仅是历史上的意外事故。”权威学理认为，在现行法下，这一争论并无多大意义。在近一百年的发展过程中，法国法发展出了海上抵押、内河抵押和飞机抵押等形式。有一些虽名为质押，实际上却是抵押，不转移占有的质押有时只不过是挂靠在质押这一名称上。[258]
德国法上，也有一些不转移占有的质押形式：运输人和铁路对在他们占有中的承运物有质权，在他们将才财产交付给受领人之日起三年内有权提起诉讼。[259]银行在信用证项下收到这样的提单等单证时，银行在债务的金额内有质权。[260]
5结论和建议
5.1结论
开证行在进口单据上的留置权利和质押权利是进口押汇业务和法律上的核心问题。根据对各国判例和学理的总结，开证行在单据上的质押权是不可否认的。如果开证行和开证申请人在协议中明确之一质押权利，法院应该给予确认。另外即使开证行和开证申请人没有通过书面协议约定，开证行在单据上的担保利益例如留置权也是应该给予确认的。但是开证行应该注意的是，在设定自己担保权益时，应该通知担保人并征得其书面同意。
另外值得注意的是，开证行在从事进口押汇过程中，各国采用各不相同的做法保证开证行的上述担保利益不受侵害。无论通过信托收据或通过担保利益的定着和完善，或者直接通过开证行和开证申请人之间的书面协议予以确认，实务界和法律界在实务程序设计和法律性质的认定上应该予以重视。
最值得注意的是大陆法和英美法在处理银行脱手质押物以后在质押物上担保权益方面所作的不同尝试。一种是英国法上的信托收据制度，另一种是大陆法上的让与担保制度，还有一种是美国法上的担保交易制度。但是至今为止最高法院并没有给予明确。我们应该等待最高法院的澄清。
我们最后的结论是，由于信用证项下进口押汇业务顺利运作有赖于立法和司法机构对两个基本概念的接受：信托概念和占有改定的确认。现在立法上
信托法虽然接受了信托概念，但是由于我国担保法和司法实践中不接受占有改定，因此我国银行界关于进口押汇业务在法律上存在巨大的缺陷，也使银行在从事进口押汇业务中面临巨大的不确定性和风险。
5.2建议
由于中国已经有了
信托法，就使进口押汇以及信托收据这一做法有了坚实的法律基础。法院审理进口押汇案件就可以根据当事人在信托收据中的约定。在这一点上，可以预见在
信托法出台之后，关于进口押汇的实务和法律将逐步明朗，这对于减少在进口押汇实务上的纠纷具有巨大意义。建议各银行尽速按照新通过的
信托法修改进口押汇和信托收据制度，通过对制度的重新设计减少相应风险的发生。
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作者为北京市怡文律师事务所合伙人，法律学硕士，国际法学博士研究生。中华全国律师律师协会金融证券委员会委员。中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员。如果需要有进一步的讨论，请联系作者电子邮件地址：jinsaibo@yiwenlaw.com.
[1] 例如《中国外汇管理》2001年第4期文章《各执一词议案例》，针对一个进口押汇案例，有三拨人提出三种意见：第一种中中国银行辽宁分行的曾鸣、阎福泉采取所有权保留说，第二种中国建设银行法律部的段东辉采信托收据贷款说；第三种中国农业银行的张全颖、李秀茹采抵押权说。另见《金融时报》2001年2月5日段东辉文章《众说纷纭 谁定乾坤----谈进口押汇业务的法律界定》。
[2] 孟晨，《由信用证进口押汇纠纷引起的发来问题》，《中国外汇管理》2001年第4期第47-47页。作者为中国银行结算部。作者在文章中就一个案例作出评论，指出银行在从事进口押汇业务中的一系列问题，例如，银行既通过进口押汇协议设定银行在单据上的抵押权，由通过信托收据将将货物所有权转移到开证行手中。作者指出银行的这种做法是自行矛盾的。
[3] Mark Hapgood QC, Paget’s Law of Banking, Eleventh edition, Butterworths, 1996. See 559.
[4] Mark Hapgood QC, Paget’s Law of Banking, Eleventh edition, Butterworths, 1996. See 564.
[5] Raymond Jack, Documents Credits, Butterworths, 1991. see 234.
[6]中国银行教育部编《国际结算业务指南》，第296，297页。中华工商联合出版社。1996年第一版。中国
海商法年刊，1999，中国
海商法协会主办，大连海事大学出版社。王岚文章《关于提单质押问题的思考》。见第351页。
[7] 李国光、奚晓明、金剑峰、曹士兵，最高人民法院《关于适用＜
中华人民共和国担保法若干问题的解释＞理解和适用》，第357页，吉林人民出版社，2000年12月第一版。承运人在交付货物时，是认单不认人，谁持有提单，谁就对提单中所载明的货物享有所有权。因此，提单既是货物所有权凭证，又是提货凭证。
[8]中国银行教育部编《国际结算业务指南》，第297页。中华工商联合出版社。1996年第一版。中国
海商法年刊，1994，天津海事法院法官朱德治文章《论提单的转让》，见第21页。其前提显然是提单据有物权凭证作用。
[9]中国
海商法年刊，1997，中国
海商法协会主办，大连海事大学出版社。姚洪秀、王千华文章《浅论海运提单所证明的权利属性》。见第29页。
[10] Mark Hapgood QC, Paget’s Law of Banking, Eleventh edition, Butterworths, 1996. See 562.另见Paul Todd, Bills of Lading and Bankers’ Documentary Credits, second edition, LLP 1993, see 17.货物所有权的转移应该根据各方的意图。单单转移单据并不表示转移所有权。提单本身不过代表货物占有权而已。另外更详细的讨论见Carol Proctor, the Legal Role of the Bill of Lading, Sea Bill and Multimodal Transport Document, Interlegal,1997. see 62. 该书引用诸家权威学理做了详细比较。比较有说服力。另见杨良宜《提单及其付运单据》，第7页。中国海事大学出版社，2001年6月第一版。
[11] Raymond Jack, Documents Credits, Butterworths, 1991. see 232. 该书引用权威判例Sale Continuation Ltd. v. Austin Taylor & Co. Ltd. [1968] 2 Q.B. 849, at 861.
[12]中国银行教育部编《国际结算业务指南》，第287页。另外中华工商联合出版社。1996年第一版。中国
海商法年刊，1999，中国
海商法协会主办，大连海事大学出版社。广州海事法院张贤伟法官的文章《再论跟单信用证条件下的提单担保物权性质》。第51页。作者总结学术界的观点说，其中比较有代表性的的学说是“抵押权说”和“留置权说”。
[13]较早的中国
海商法年刊，1995，青岛海事法院法官李守芹文章《论提单的法律性质》，见第33页。作者认为提单是物权证券，在银行手中时，银行对提单具有抵押权。
[14]中国
海商法年刊，1997，中国
海商法协会主办，大连海事大学出版社。姚洪秀、王千华文章《浅论海运提单所证明的权利属性》。见第29-30页。提单是占有证券而不是所有权证券。
[15]中国银行教育部编《国际结算业务指南》，第281页。中华工商联合出版社。1996年第一版。中国
海商法年刊，1999，中国
海商法协会主办，大连海事大学出版社。广州海事法院张贤伟法官的文章《再论跟单信用证条件下的提单担保物权性质》。第52页。该文章的作者认为，银行具有质押权在实务上说得通，但是在我国现有
担保法的框架下，主张留置权较能保护银行的利益，主张质押权反而难以保护银行得利益。
[16]中国
海商法年刊，1999，中国
海商法协会主办，大连海事大学出版社。广州海事法院张贤伟法官的文章《再论跟单信用证条件下的提单担保物权性质》。见第62页作者文章的结论。
[17] 最高人民法院李国光、奚晓明、金剑峰、曹士兵著《关于
适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释理解和适用》第23页。关于该条的详细论述见第379页以下。
[18]中国
海商法年刊，1999，中国
海商法协会主办，大连海事大学出版社。广州海事法院张贤伟法官的文章《再论跟单信用证条件下的提单担保物权性质》。第51页。作者引用资料说，持有该种观点的比较多，“我国学者几乎一致”地这样认为。
[19]中国
海商法年刊，1999，中国
海商法协会主办，大连海事大学出版社。王岚文章《关于提单质押问题的思考》。见第346页。
[20]见杨良宜《提单及其付运单据》，第8页。中国海事大学出版社，2001年6月第一版。
[21]中国
海商法年刊，1999，中国
海商法协会主办，大连海事大学出版社。李东，郭翠芳的文章《提单流转延误而引起的法律问题浅析》，李东为大连海事法院法官。见第71页。作者说，关于提单的物权凭证的争论可谓“见仁见智”。
