进口押汇法律和实务问题初探
金赛波
【全文】
目录
1关于进口押汇的争论
1.1银行界的争论和实务的差异
1.2司法界的争论
2关于进口押汇性质的不同观点
2.1进口押汇从商业实务中来
2.2进口押汇押什么？
2.3开证行在进口单据上的质押权
2.4不同的单据和不同的约定队质押权设定的影响
2.5开证行将具有质押权的单据信托给开证申请人及其复杂法律后果
3关于进口押汇的不同判例
3.1将进口押汇当作一般的合同处理
3.2开证行在单据上的质押权在国内判例的确认
4关键的问题：进口押汇在
担保法框架内的困难
4.1质押物的脱手和质押权的成立
4.2一个合理的解释：间接占有
4.3开证担保人的担保责任问题
4.4英美法的衡平法传统和信托以及信托收据
4.5中国有了
信托法
4.6
担保法上的要求和
信托法上约定的冲突
4.7大陆法上的判例和学理：让与担保对占有改定的确认
4.7.1
担保法和实践的矛盾：典型性担保和非典型性担保
4.7.2矛盾的解决：让与担保
4.7.3让与担保的特点
4.7.3.1动产所有权的转移作为担保和占有改定合二为一
4.7.3.2所有权的可赎回性
4.7.3.3所有权转移和占有改定的内部性
4.7.3.4虚伪表示与信托所有权
4.7.3.5所有权担保没有附随性
4.7.6学理：所有权让与担保脱胎于德国法上抽象行为理论
4.7.7德国、法国和日本判例对民法典质押必须转移占有的突破
4.7.8中国：最高法院判例对非典型性担保的确认
4.7.9让与担保产生的新的矛盾：善意第三人取得担保物所有权
4.7.10不转移占有的质押和抵押的区别
5结论和建议
5.1结论
5.2建议
１、关于进口押汇的争论
1.1银行界的争论和实务的差异
银行界关于及进口押汇的争论由来已久。[1]因为日常实务上的需要，他们迫切需要确定的指引。[2]不同的银行由于效法不同类型的实务标准，因而不同的银行之间在实务上往往产生不同的操作程序和制度设计。例如中国银行关于进口押汇的业务规定效法香港的押汇实务，而国内其他银行可能效法其它国家的实务而有差异很大的做法。
因进口押汇操作不当而造成的银行损失有时候会很大。问题不单在开证申请人无法归还开证行对外兑付而产生的垫款，更大的问题在于银行因叙做进口押汇而无法使原先设定的担保得到落实。因为进口押汇的前提是开证申请人无法付款赎单所以才转做进口押汇，如果银行在开证时设定的担保无法落实，其法律后果对银行来说将是灾难性的。
但是银行界向来有一个一致的观点，即在进口押汇实务中如何进行制度设计以便在最大程度上保护银行的利益。但是银行界无法在银行实务的范围内解决这一问题，他们需要司法的明确指引。在进口押汇问题上，银行界迫切需要法院特别是最高法院作出法律上的明确。最高法院已经受理了数个关于进口押汇的上诉案件，估计不久将对这一问题作出澄清。
1.2司法界的争论
司法界关于进口押汇的争论也很大，从基层法院到各地的高级法院甚至到最高法院都有争论，有时观点还尖锐对立。这一点不会令人感到惊讶，根本的原因是目前关于没有进口押汇的法律法规，也没有司法解释，更没有指导性的判例。只有银行界相互差异很大的实务做法。一直以来，法院只能“摸着石头过河”，根据贸易实务甚至当事人的约定进行个案处理。据说有一些地方，例如深圳法院已经形成了基本的共识，可能深圳方面遇到的进口押汇纠纷原来就比较多，因此倒比最高法院更早地发展出一套成熟的做法。但是这一些做法目前并没有得到其它法院尤其使最高法院判例的确认。最高法院在其即将审理的几个有关进口押汇的上诉案件中，估计不久就会明确他们所持的立场。
司法界产生分歧的另外一个重要原因在于无法在现有
担保法的框架内找到使进口押汇在法律上解释得通，在实务上又能操作简便的解决方法。国内
信托法的缺失也使问题接近于无法得以完美解决。因为和进口押汇配套的信托收据制度是进口押汇得以落实的关键，[3]而信托收据制度又需以信托或担保交易制度来支撑。
2、关于进口押汇性质的不同观点
2.1进口押汇从商业实务中来
一个必须明白的问题是进口押汇来自于商业和银行实务。因此解释进口押汇和信托收据必须根据商业实务，不能将进口押汇和信托收据套用
担保法的死板规定。[4]简言之，进口押汇的需要来自于以信用证作为贸易融资方式所要解决的核心问题，即在整个国际商业交易中，各方都能使用银行的信用而无需自掏腰包，在使各方的利益获得充分保护的同时也使各方的交易成本得以降低。具体而言，在进口押汇环节，在开证行对外兑付信用证从而控制了单据以后，如果开证申请人没有足够的资金向银行付款赎单，如果开证申请人和开证行都同意继续使用开证行的融资，则双方就会进而转做进口押汇，开证行将提供给开证申请人一段额外的短期融资，这要比原来的开证申请时的贷款时间长一些，利息要比原来开证申请时要高一些，如果开证申请人同意，开证行就会以信托收据的形式放单给开证申请人，开证行作为信托人，设定自己是该信托的受益人，将自己在其上具有质押权的质押物即进口单据以信托的方式交付给受托人即开证申请人，受托人以自己的名义将单据或货物出售给一个愿意出公平价格的第三人，该第三人如果善意行事并付出合理对价，将获得信托人无法对抗的完整的货物所有权。受托人负有严格的信托义务将出售货物所得的款项偿还银行设定在质押物上的质押债务。这样通过银行的进一步的融资，就使整个交易得以完成，银行和开证申请人的权益各自得到保护。[5]开证申请人在整个交易中无需动用自有资金就使整个交易得以完成，在很大程都上降低了交易成本，减低了风险，提高了自身资金的利用率。开证行通过获得开证时开证申请人提供的保证，加上在进口单据或进口货物上获得的足够的附属担保，因此银行可以在风险很低的情形下，既为客户提供了融资服务，并收到了一定的报酬。各方都获得了想要的东西。
2.2进口押汇押什么？
一个在所有的进口押汇案件中始终要会问到的问题是，进口押汇“押”什么？争议的核心问题就在这里。要言之，银行在进口单据以及进口单据代表的货物上有或没有权利？如果有，则是什么样的权利？
但是关于开证行兑付受益人信用证交单以后在自己控制的代表进口货物的单据上具有何种权利问题，贸易界、海运界和银行界甚至司法界十年来争论不朽，其中尤以海运界为甚，但到现在似乎也没有定论。例如开证行在信用证要求的核心单据即提单上究竟具有何种权利似乎也没有定论。
第一种说法是银行具有所有权。理由是谁占有提单就占有提单代表货物的所有权。[6]甚至最高法院的观点也是谁持有提单就享有所有权。[7]转让提单就是转移货物所有权。[8]但是似乎支持这一点的不少。反对这一观点的人也很多，因为没有任何人，包括基础交易或信用证交易中，没有任何一方甚至银行自己曾有合意将提单项下货物的所有权转移给开证行。因此主张开证行具有所有权并没有事实和法律上的根据。[9]因为在信用证交易中所有权只根据合意转让。[10]一种权威学理说，一旦受益人即卖方交付的单据符合信用证的条款或条件的要求，提单项下的货物所有权就已经转移给了买方，而卖方只需依赖开证行在信用证中的付款承诺，而无需指望买方付款或在单据或货物上的担保权。银行对单据具有质押权，直到开证申请人付款赎单，否则开证行可以处置货物。[11]
另一种笼统的说法是银行具有抵押权。[12]但是主张这一点的人为数不多。[13]一种说法是银行有占有权。显然开证行兑付单据以后占有了单据。[14]但是主张占有权并没有什么实际的意义。
另一种说法是开证行对提单具有留置权而不是质押权。[15]主张该种观点的人认为，因为银行有时不控制提单，所以根据现有的
担保法的规定，银行已经丧失了质押权，再主张银行的质押权，将无法保护银行的利益。另外一个理由是，根据我国担保法第64条和81条的规定，质押合同必须采用书面协议订立，但是国际惯例却往往没有书面合同，所以主张质押权仍对银行不利。相反主张银行的对提单的留置权更能保护银行的利益。[16]但是我国担保法的司法解释第109条授予债权人广泛的留置权。该条规定：“债权人的债权已届清偿期，债权人对动产的占有与其债权发生有牵连关系，债权人可以留置其所占有的动产。”[17]
一种说法是银行在提单上具有质押权。[18]似乎该说法支持的人多一点。关于银行在提单上具有留置权还是质押权，曾经发生很大的争论。但是
担保法颁布以后，由于其规定提单作为可以设定质押的权利证书，似乎使提单能否设定质押的争论告终结。[19]提单作为财产权利证书，无需开证行享有财产所有权也可以以财产中的权利进行质押。[20]
争论产生的更根本的分歧是提单到底是物权证券还是债权证券，亦或两者兼而有之。[21]一种观点认为，记名提单是物权凭证。[22]例如中国银行实务指引认为提单是物权凭证。[23]但是另一种观点反驳说，从
票据法的角度，提单并非绝对的物权凭证，因为提单本身并不能赋予持有人比转让人更多的权利。提单的流通性和票据和货币相比要差多了。因此，提单的持有人并不必然享有货物所有权。[24]相反的观点一再提醒实务界对于提单的物权属性应该具体分析，不能一概而论。[25]另有一种观点说，提单不是物权凭证，而是债权凭证。[26]有一种观点主张说，提单兼有债权证券和物权证券的两重性。[27]因为从提单可以凭单提取货物角度讲，提单证明了债权。从提单持有人和收货人以及承运人之间的关系是债权债务关系角度来看，提单是债权证券。但是从提单持有人可以处分在途货物的角度看，提单的交付与货物的交付具有同一物权效力。提单是拟制的货物交付方式，提单的交付和货物的交付有同等的物权公示效力。提单首先是债权证券，然后才是物权证券。但是提单不是所有权证券。提单仅仅是占有证券。所有这一切争论的来源似乎是起源于对一个英文词汇的不同理解：Document of title.但是深入的研究观点说：这一词条就是债权证券和占有证券，没有物权凭证和所有权凭证的意思。[28]
英国法上，基于占有（possession）而来的两种担保权益是质押权(pledge)和留置权(lien)。这两种权利的区别在于创立的方式不一样，质押权基于银行客户的自愿行为而得以设立，而留置权则是自动成立，银行并不需征求客户的同意。基于银行对单据的占有而来的银行在单据上的质押权，银行拥有的质押权的价值以银行占有者为限。因此如果银行丧失占有即丧失担保权利。在时间上也以占有为限，一旦丧失占有，质押权也告终。银行不可能将质押权延长到他没有占有的财产上去。例如，交付土地的契据（title of deed)作为质押并不构成对土地本身的质押。交付股权证作为质押，并不构成对股份本身的质押。这些文书本身不过是代表那些不可见的财产的证明。有时这些契据对占有的人来说本身并无多少价值。况且就信用证交易来说，银行并不愿意介入基础交易，他们也没有能力和兴趣处理货物。银行只愿意处理单据。在进口单据上设定质押权不过是银行采取的一种法律手段，以便使自己不要陷入两难的境地，因为银行既想做成融资生意又不想没有保证。英国学理承认，要做到这一点确实不易，办法是推定占有（constructive possession)，信托收据和流动性。[29]
银行在货物上的质押权无法完成除非并且直至货物被实际交付或推定交付给他。[30]显然直接向银行交付货物以便于其占有质押物不太现实，正常的方法是推定交付（constructive delivery),古老的方式是向银行交付储存货物的仓库的钥匙，现代的方式是向银行提交有效的代表货物的货运单据例如提单，或者由仓储保管员签发的合格货物已为银行利益储存的通知。这种交付即为象征性交付。该实际持有货物的第三人不过是扮演一个货物的寄托人，一开始该第三人为出质人的寄托人，由于单据的推定交付，出质人转移单据给质押权人就等于通知该第三人，该货物将为质押权人寄托。但是这一原则有一个例外，即提单，[31]由于提单代表的货物在海上，出质人无法通知该寄托人货物已经转移给质押权人，因此交付提单等于推定货物的占有权的转移，从而质押权人在货物上的质押权也告完善，而无需实际上占有货物。此即为推定占有（constructive possession）。[32]我国学理也有推定占有的概念。[33]
