在这个意义上,其实《
矿产资源法》中对矿藏产权的分配根本就无需中央与地方之间进行讨价还价。因为根据《
宪法》这个大宪章,地下的矿产资源都属于国家所有,中央政府是国家的最高代表。因此,《
矿产资源法》在中央和地方之间的产权分配不过是一种中央对地方的馈赠而已,没有什么讨价还价的余地,因为这一切是属于国家的而不是地方的,更不是属于当地个人的。在计划经济体制下,不就是如此吗?现在搞市场经济,国家用市场的策略取代了计划的策略,所谓的中央与地方的产权分配不过是发挥市场的力量,调动地方政府建设社会主义的积极性而已。因此,即使是南方强省,也不过是“灵活运用”中央“馈赠”性质的产权分配政策而已。
因此,《
矿产资源法》等法律法规中确立的产权分配体系并不是中央与地方公开平等自由地讨价还价的产物,它反映的并不是布坎南理解的科斯定理中所说的自由交易或者自由达成协议此类的效率原则,它反映的是国家治理的原则:通过对资源绝对的所有权控制,实现“西气东输”、“南水北调”和“三峡工程”这样宏伟的治理目的。法律对权利的界定不是为了降低交易费用,而是为了通过使交易不可能而实现治理。于是,法律的产权就不再是简单的自由交易的经济学,而是控制资源而进行治理的政治学。中央与地方之间的貌似市场原则的产权交易不过是政治治理过程中权力的技术化分割而已,这个政治权力的分割过程不过是政府内部按照新的治理策略重新划定中央和地方各级政府“代表”国家的不同权重而已。
因此,矿藏资源绝对不简单地是私法上的“物”,而且是公法上的“物”,是一种特殊的物,在其上记载的不是私法权利,而是打满政治权力的烙印,体现出一个中央集权的单一制国家处理中央与地方关系的复杂技术以及由此呈现出的危机。因此,在科斯定理的产权交易安排中,陕北的几个受害的农民缺场了,因为他们本来就生活在政治权力分配的外面,他们只是政治权力的支配对象。他们与自己生存的土地下埋藏的东西没有任何关系,而这种关系是由于土地革命这场前法律的(pre-legal)革命而斩断的。正是在通过政治权力分配财产权利的整个过程中的缺场,使得他们成为中央、地方和开发商之间复杂的政治交易和产权交易中无名的受害者。
正是在这个地方,科斯定理暴露出自身的域限。正如牛顿在探索物质运动的源初推动力最后不得不诉诸上帝一样,当科斯设想的产权交易在自动运行的法律秩序之中自由进行的时候,这个自由主义的法律机器如何能够摆脱操纵法律机器的那个工程师的幽灵,这个从马基雅维里到卡尔·斯密特以来一直对自由主义法律秩序乃至新制度经济学所假定的自由主义社会秩序构成威胁的国家的幽灵?所以,善于讲故事的科斯也只能讲讲普通法上的故事,不过我到希望他来听一听陕北的这个故事,也许他会象牛顿那样为他的定理寻找一个坚实的基础。今天看来,牛顿的上帝虽然可笑了一点,但是总比科斯对自由主义社会秩序的幻想要诚实一些。