如果我们用科斯定理来理解“焦点访谈”中陕北农民面临的问题的话。这里实际上存在两个问题,一个问题就是上面涉及到的地下的矿藏的产权属于谁的问题,是属于当地的农民还是属于地方政府的抑或中央政府的;另一个问题就是无论这些矿藏属于谁,只要有一个交易市场存在,只要开采这些矿藏,那么就必然会产生污染耕地、水源和空气,因为没有污染的开采是不可能的。由此带来的问题就是这种不可避免的污染如何弥补对当地农民构成的侵害?在“焦点访谈”中,问题就集中在第二个问题上,由于污染问题一直得不到解决,不得已三个农民在银行贷款二万元在报纸上刊登了广告,寻找能够帮他们解决问题的人或者办法,由此惊动了新闻机构,甚至成了中央人民广播电台和中央电视台的“焦点”新闻。
在开采矿藏带来的污染的侵权中,实际上涉及到了科斯所说的“权利的相互性”问题。对于这种问题,科斯依然采取讲故事的方式来说明,尽管这次讲的是1879的一个真实的案例。一个糖果制造商和一个医生毗邻而居,糖果制造商在生产中使用了两个研钵和杵,要发出很大的噪音。但是,最初这样的噪音并没有对医生产生影响,后来医生在紧挨糖果制造商的炉灶处建了一种诊所,他发现糖果制造商的机器发出的噪音和震动影响了他用听诊器给病人检查肺部疾病。于是他对法院提出起诉,法院听从了医生的建议而给糖果制造商发出了停止噪音的禁令。 同样,我们也可以按照这个故事的模式来表述陕北农民面临的问题,只不过这些农民没有获得法律的救济,而处于“告天天高,告地地厚”的绝境中。
科斯所说的权利的相互性实际上依然是对科斯定理的进一步说明或者运用。从效率的角度来讲,初始权利的界定并不重要,重要的是在权利的行使中面临着科斯所说的权利的相互性问题,科斯批评法院在案件中仅仅依据医生需要安静的环境这一权利来判定糖果制造商侵权,这实际上意味着医生需要安静的权利成为一种绝对的权利,而忽略了糖果制造商生产的权利。因为在科斯看来,究竟是糖果制造商侵害的医生的权利,而是医生侵害糖果制造商生活糖果并由此获得利润的权利,这还是一个问题。从权利的相互性的角度来看,这是一种彼此的侵权,因为医生和糖果制造商的主张的权利都不是绝对的。因此,在这样的事例中,问题就转化为我们究竟允许糖果制造商侵害医生的权利,而是允许医生侵害糖果制造商的权利?换句话说,我们是允许石油的开采者侵害陕北农民的享受不受污染的耕地、水源和空气的权利,而是允许公民享受这些权利的同时侵害政府或其他石油开采者的开采矿藏的权利,这是一种算账问题。毕竟石油的开采给国家和地方带来高额的税收,而这些税收作为政府的财政会使其他人受益,石油的开采还给其他的农民带来工作的机会等等。
科斯对法院判决体现的主张绝对权利的法律思维的不满就在于这种判决没有给双方留下讨价还价以至实现效用最大化的空间。在科斯看来,重要的不是通过法律的禁令来禁止损害的发生,“关键在于避免较严重的损害”,也就是说,我们要权衡一下,究竟是要陕北农民享受清洁的耕地、水源和空气重要,还是北京的居民享受清洁的空气(因为陕北开采的石油天然气已经运送到了北京),这是一个“鱼与熊掌不可得皆”的计算问题。在科斯看来,这样的计算不能依据法律由单方面来决定,而应当交由市场交易来执行。但是,科斯设想的这种交易可能吗?
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