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对张学英诉蒋伦芳案判决的三点质疑

  但我们必须清楚,民法上讲的违背公序良俗原则的行为无效,指的是,法律行为违反公序良俗无效。民法要判断的是:当事人实施的法律行为是否产生法律上的约束力,而不是当事人的一切行为。法律行为无效制度的实质并非在于对违法行为或违反道德的行为予以制裁,而只是不使其产生法律上的约束力,不可强制要求履行。简言之,法律秩序拒绝给不道德的行为提供履行强制。对违法行为,违反公序良俗的行为予以制裁,是公法和道德领域的问题。
  毫无疑问,本案的原告与遗赠人(他人之夫)同居的行为是违反道德的,有饽善良风俗的。但本案原告诉求的,法院予以审理的是,遗赠人的遗赠行为是否违背公序良俗,遗嘱是否合法有效,原告能否依据经公证的遗嘱取得遗产,除此之外,法官无权作出裁判。
  非常明显,许多人包括部分法律人没有抓住问题的关键点,将对遗赠行为效力的判断与遗赠人与原告的同居行为的行为性质的判断,掺杂在一起,进行道德判断。将一个极富感情色彩的二奶称号加在原告头上,利用当前人们对有损婚姻关系现象的痛恨心理,通过舆论界,错误地引发了法律与道德(特别是私生活领域的性道德),这一敏感话题的讨论,转移人们的视线,给法院以压力,造成未审先判的气势,损害了法律的独立价值。
  二、公序良俗原则的判断标准
  要判断一个法律行为是否违反法律、是否违反善良风俗,无非从以下几个方面来考察:
  一、法律行为的客体。法律行为的客体是当事人权利义务指向的对象。如客体本身具有违法性和反社会性,则法律行为为违法行为或违反公序良俗的行为。如以人的身体,身体一部分为标的的合同,奴隶买卖合同、代孕母协议、买卖赃物、珍稀动物等。
  二、法律行为的内容。法律行为的内容为当事人的权利义务,如当事人享有的权利、承担的义务具有违法性或反社会性,法律行为即为违法行为或违反公序良俗的行为。如不结婚之约定、负担杀人等犯罪行为义务之约定、私通之约定、赌博行为等。
  即使目的或动机善良,不具有违法性,但法律行为内容违法或具有反社会性,法律行为即无效。例如:一位丈夫向其妻子承诺,今后不单独进行业务履行或娱乐履行。妻子要求这样承诺,旨在防止已经有过过错的丈夫实施有害婚姻的进一步行为(与其他女人在一起),这个目的无可厚非,但德国帝国法院认为:对丈夫的行动自由作出这样的限制,有违婚姻的道德本质,违反善良风俗[3](P511)。
  本案中,遗嘱的内容只是黄永彬将自己的财产赠与给张学英,具体二者之间的关系不是遗嘱及遗嘱行为的内容,法院认为,遗嘱内容合法违反公序良俗显然有误。
  三、一定法律行为的内容因与金钱相结合,而违法或违背公序良俗。例如,给证人以报酬的允诺,付金钱而为性交的行为等。


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